205ª e 206ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 09 e 23 de novembro de 2022.
Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do CADE
Procurador Waldir Alves é reconduzido ao cargo de representante do MPF no CADE
O Procurador Regional da República Waldir Alves foi reconduzido ao cargo de representante do Ministério Público Federal (MPF) junto ao CADE. O Procurador da República Antônio Morimoto Júnior foi nomeado suplente do cargo.
DEE se manifesta favoravelmente a PL que inclui sham litigation no rol de condutas anticompetitivas
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE) apresentou Nota Técnica sobre o PL nº 144/2018, que propõe incluir o abuso de direito de petição com propósitos anticompetitivos (sham litigation) no rol exemplificativo de condutas proibidas pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011)[1].
Segundo o Senador Roberto Muniz, autor do PL, a inclusão da conduta no rol das práticas proibidas pela Lei nº 12.529/2011 busca garantir segurança jurídica e maior estabilidade às decisões do CADE no Poder Judiciário. Em Nota Técnica, o DEE opinou que “Tal projeto merece ser aprovado, já que (i) o 3º do artigo 36 da Lei 12.529/2011 é apenas exemplificativo; e (ii) o CADE já vem punindo este tipo de prática, reconhecendo-a, portanto, como ilícito”.
Destaques do Legislativo
Entra em vigor Lei que promove reparação privada de danos causados por condutas coordenadas
No dia 17 de novembro entrou em vigor a Lei nº 14.470/2022, que altera regras aplicáveis à repressão de condutas coordenadas (como o cartel) com o objetivo de facilitar ações de reparação privada por danos decorrentes dessas práticas.
Para isso, a Lei nº 14.470/2022 introduz alterações à Lei nº 12.529/2011 (que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) voltadas a resolver questões atualmente controversas e aumentar incentivos para o ajuizamento de ações de reparação de dano. Além disso, a nova Lei busca preservar os incentivos para a celebração de acordos com o CADE, criando proteções adicionais aos signatários de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação.
Dentre as principais alterações introduzidas pela nova Lei destacam-se:
• Danos causados por condutas concertadas e influência a conduta comercial uniforme deverão ser ressarcidos em dobro (double damages).
• Signatários de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação com o CADE serão isentos da obrigação de reparar danos em dobro.
• Além disso, não incidirá responsabilidade solidária por danos causados por outros infratores sobre os signatários de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação.
• O prazo prescricional para ações de reparação de danos será de 5 anos contados da ciência inequívoca do ato ilícito pelo prejudicado, assim entendida como a publicação da decisão de condenação da conduta pelo CADE.
• A decisão do Tribunal do CADE que impuser multa ou obrigação será apta a fundamentar concessão de tutela de evidência, permitindo ao Juízo decidir liminarmente em ações de indenização por perdas e danos causados por condutas concertadas.
• Caberá à parte que se defende em ação de reparação de danos o ônus de provar que houve repasse de sobrepreço a terceiros pela vítima de condutas concertadas e influência a conduta comercial uniforme.
A Lei nº 14.470/2022 teve origem no PL nº 11.275/2018, que também previa a obrigação de que empresas que firmassem Termo de Compromisso de Cessação com o CADE deveriam aceitar a utilização de juízo arbitral proposto por vítimas. Esse ponto do projeto, entretanto, foi vetado pela Presidência da República.
Congresso discute proposta de regulação das plataformas digitais
O Deputado Federal João Maia (PL/RN) apresentou, em novembro, o PL nº 2.768/2022, que propõe regular “o funcionamento e a operação das plataformas digitais que oferecem serviços ao público brasileiro”.
Em sua Justificativa, o PL menciona como inspiração propostas de regulação de plataformas digitais adotadas em outras jurisdições, como o Digital Markets Act (DMA) da União Europeia. O PL, contudo, propõe impor regras menos detalhadas e amplas que as aplicadas pelo DMA, incluindo obrigações de transparência e fornecimento de informações à Anatel, tratamento não discriminatório na oferta de serviços, utilização adequada de dados e proibição de recusa de acesso a plataformas.
Além disso, o PL também propõe criar um regime de análise prévia de transações entre plataformas digitais independentemente de seu faturamento, a criação de um Fundo de Fiscalização das Plataformas Digitais custeado por operadores de plataformas “detentores de poder de controle de acesso essencial”.
Destaques do Poder Judiciário
STJ anula condenação do CADE no cartel dos vergalhões
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu dar provimento a Recurso Especial interposto pela Gerdau Açominas S/A (Gerdau) contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), de forma a anular condenação do CADE no chamado “cartel dos vergalhões” devido à negativa, pelo CADE, de produção de prova pericial durante o processo[2].
Em 2005, o CADE condenou as empresas Gerdau, Companhia Siderúrgica Belgo Mineira e Siderúrgica Barra Mansa S/A por suposta formação de cartel no mercado de vergalhões de aço[3]. Naquela oportunidade, a Gerdau solicitado a produção de prova pericial de natureza econômica a fim de demonstrar a inexistência do cartel. A produção de prova, contudo, foi indeferida pelo Conselheiro Relator do caso sob o argumento de que o pedido seria intempestivo, pois apresentado após o encerramento da fase de instrução processual, e de que o conjunto probatório dos autos seria suficiente para julgamento da investigação.
Após a condenação, a Gerdau apresentou ação anulatória alegando que a negativa de produção de prova técnica teria violado o devido processo administrativo por impossibilitar o exame integral e imparcial do conjunto probatório. De fato, o Ministro Relator Benedito Gonçalves, da Primeira Turma do STJ, entendeu que “em se tratando de exercício de direito sancionador, a negativa da prova técnica requerida pelo acusado afronta o devido processo administrativo, por violação aos artigos 2º, X, e 50, caput e inciso I, da Lei n. 9784/99”. Ademais, o Ministro Relator ressaltou que à época existia previsão legal expressa que permitia o pedido de produção de prova junto ao Conselheiro Relator, sendo que a Gerdau teria requerido a produção de prova durante a fase de instrução. Dessa forma, o Ministro Relator votou pela anulação da condenação do CADE. Os demais Ministros acompanharam o voto do Relator.
Destaques da SEAE
SEAE declara que restrições à publicidade do Código de Ética dos Contadores geram preocupações concorrenciais
A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (SEAE) emitiu parecer no âmbito da análise investigativa da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (FIARC) declarando que os artigos 11, 12 e 15 do Código de Ética Profissional dos Contadores (CEPC), editado pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), classificam-se como “Bandeira Vermelha” por gerarem fortes indícios de abuso de poder regulatório capazes de acarretar distorções concorrenciais[4].
A análise investigativa teve origem em requerimento apresentado pela Contabilizei Contabilidade Ltda. (Contabilizei). Segundo a Contabilizei, empresas do setor de contabilidade online possuem altos custos fixos, decorrentes de investimentos feitos em tecnologia, mas baixos custos marginais, de forma que a publicidade é essencial para garantir a viabilidade do modelo de negócio, pois baseada em maior quantidade de oferta ao consumidor a preço reduzido. Ainda segundo a Contabilizei, os artigos 11, 12 e 15 do CEPC conteriam previsões genéricas como a exigência de publicidade “moderada” e “discreta” e a proibição da prática de “mercantilização”. Tais previsões criariam barreiras artificiais à entrada, pois aumentariam a insegurança sobre a licitude de publicidades, bem como permitiriam fiscalizações abusivas, acentuando as assimetrias informacionais do setor e dificultando a escolha livre e consciente pelos consumidores.
De fato, segundo a SEAE, “Não obstante o argumento de que a prestação de serviços contábeis possui especificidades relacionadas à credibilidade do produto ofertado e à dificuldade de mensuração ex ante da qualidade do serviço, a experiência internacional indica, especialmente dentro dos países da OCDE, tendência de flexibilizar as restrições à publicidade dentro deste segmento, sendo que um número significativo de países não possui qualquer regulamentação. A maior parte da literatura sugere que a desregulamentação da publicidade no âmbito de serviços profissionais gera benefícios sociais, em especial redução dos preços. Ademais, não há evidência empírica conclusiva relacionando restrição à publicidade e aumento da qualidade do serviço”. Nesse sentido, a SEAE recomendou que os artigos 11, 12 e 15 do CPEC sejam suprimidos ou, ao menos, flexibilizados, uma vez que ambiguidade das normas poderia desincentivar a inovação.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG recomenda arquivamento de investigação contra Rede e Itaú por suposta venda casada e preço predatório
A SG decidiu arquivar investigação[5] envolvendo supostas práticas de preço predatório e venda casada por Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede), empresa detida pelo Itaú que opera como credenciadora e cadastra estabelecimentos comerciais para que possam aceitar cartões e capturar transações, especialmente por meio das “maquininhas de cartão”.
A investigação remonta a campanha de redução do prazo de liquidação de transações realizadas por cartão criada por Rede e Itaú em 2019. Em regra, as operações pagas em crédito à vista são liquidadas após 30 dias (D+30). Não obstante, algumas credenciadoras permitem antecipar a liquidação, mediante pagamento de uma taxa de antecipação de recebíveis. Em abril de 2019, a Rede anunciou política comercial consistente na antecipação de recebíveis para dois dias úteis (D+2) com isenção de taxa para todos os clientes com domicílio bancário no Itaú cujo faturamento anual fosse de até R$ 30.000.000,00. A SG tomou conhecimento da política por meio de informações veiculadas na Internet e decidiu, de ofício, instaurar investigação, solicitando informações ao Grupo Itaú e a diversas empresas do setor.
Conforme apurado pela SG, concorrentes e associações apresentaram preocupações envolvendo potencial fechamento de mercado. Em outubro de 2019, a SG decidiu impor medida preventiva para fazer cessar a exigência de domicílio bancário no Itaú para que clientes da Rede pudessem ter acesso às condições especiais de antecipação de recebíveis. Segundo a SG, a política comercial garantiria vantagem competitiva ao Grupo Itaú e aumentaria os custos para que consumidores trocassem de domicílio bancário, pois teriam de renunciar ao direito à antecipação gratuita de recebíveis. A despeito de Recurso Voluntário ao Tribunal do CADE, a medida preventiva foi mantida. Posteriormente, as empresas abandonaram a exigência de domicílio bancário no Itaú para concessão da antecipação de recebíveis sem taxa.
Ao concluir a investigação, a SG observou que não haveria elementos para condenar as empresas por preço predatório ou venda casada. Isso porque, quanto a preços predatórios, não foi possível constatar cobrança abaixo do custo, pois a política comercial de Rede e Itaú seria subsidiada pelas receitas advindas da própria cobrança de taxa sobre transações capturadas pela Rede (MDR). Já em relação à suposta prática de venda casada, a SG não verificou a existência de coerção para a aquisição conjunta de diferentes serviços, e concluiu que a oferta não era “irresistível” a ponto de se comparar à existência de coerção. Ademais, a conquista de clientela pelo Itaú não seria capaz, por si só, de demonstrar efeitos anticompetitivos da conduta, dado que rivais teriam experimentado crescimento e não existiriam saídas recentes.
SG conhece operação envolvendo aquisição de imóvel
A SG decidiu conhecer e aprovar, sem restrições, Ato de Concentração[6] envolvendo a aquisição, pela APM Terminals B.V. (APMT), da integralidade do capital total social da Atlântico Sul Empreendimentos e Participações Ltda. (Atlântico Sul), que passará a deter um imóvel contendo ativos não operacionais.
A APMT é a subsidiária responsável pelos serviços de terminais de contêineres do Grupo Maersk. A Atlântico Sul é uma subsidiária do Estaleiro Atlântico Sul S.A. – em Recuperação Judicial (EAS). O EAS atua na construção e reparo de embarcações e plataformas marítimas no Complexo Industrial e Portuário de Suape, em Pernambuco. Até o fechamento da operação, o EAS pretende realizar uma reorganização societária para transferir à Atlântico Sul a titularidade de uma área em Ipojuca, Pernambuco, contendo licenças regulatórias, prédios administrativos e galpões, que será então convertido pela APMT em um terminal de contêineres. Segundo as partes, a operação foi notificada ad cautelam e não deveria ser conhecida, pois os ativos que serão transferidos à empresa adquirida pela APMT não estão relacionados a uma atividade econômica especifica e não são aptos para as atividades da APTM.
A SG, contudo, entendeu que embora o imóvel possa não ser operacional no momento, será essencial para a futura prestação de serviços de terminais de contêineres pela APMT, estando estrategicamente localizada no Complexo Industrial Portuário de Suape. Nesse sentido, a aquisição do imóvel incrementaria a capacidade produtiva da APMT no segmento de movimentação e armazenagem de carga por terminais portuários. De qualquer maneira, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições, dado que não implicaria em sobreposição horizontal nem integração vertical imediata, tendo em vista que o terminal apenas ficará pronto em 2026 e que, mesmo considerando potencial integração vertical entre movimentação e armazenagem de cargas por terminais portuários e o transporte marítimo regular de contêineres, as participações de mercado das empresas ficariam abaixo de 30%.
Destaques das Sessões de Julgamento
Tribunal condena empresas por cartel no mercado de silicatos
O Tribunal do CADE condenou as empresas Manchester Química S.A. (Manchester), Pernambuco Química S.A. (Pernambuco Química) e Usina Nova América Indústria e Comércio Ltda. (UnaProsil) por formação de cartel no mercado de silicatos, um composto químico derivado do silício que serve de insumo para uma série de indústrias como de cimentos, refratários, têxtil e agricultura[7].
A investigação teve início em outubro de 2012 a partir de Acordo de Leniência firmado pela PQ Sílicas Brazil Ltda. (PQ Sílicas). Em novembro do mesmo ano foi realizada busca e apreensão nos escritórios de empresas investigadas. Ainda, durante a investigação, as empresas Diatom Mineração Ltda., Manchester e DAV Química do Brasil Ltda. firmaram TCC, reconhecendo a participação na conduta e apresentando informações adicionais. O CADE, entretanto, declarou descumprimento do TCC pela Manchester, devido à falta de recolhimento da contribuição acordada.
Segundo o Tribunal, o conjunto probatório comprovaria a participação das empresas em um cartel clássico, com elevado grau de institucionalização. Dessa forma, o Tribunal impôs multas que totalizam mais de R$ 60 milhões, além da obrigação de publicação da decisão em jornal de grande circulação.
Tribunal condena empresas por limitação do acesso de distribuidora de combustíveis ao Aeroporto de Guarulhos
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, condenar as empresas Petrobrás Distribuidora S/A (BR Distribuidora), Raízen Combustíveis S.A. (Raízen), Air BP do Brasil Ltda. (Air BP) e a Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos (GRU Airport) por terem impedido o acesso da Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (Gran Petro) ao pool que opera a base de distribuição de combustíveis de aviação no Aeroporto de Guarulhos[8].
A investigação teve origem em 2014 a partir de representação apresentada pela Gran Petro. Segundo a empresa, a Raízen teria se recusado a ceder espaço em sua base de distribuição de combustíveis no entorno da Refinaria de Paulínia (Replan), o que poderia impossibilitar a Gran Petro de distribuir Querosene de Aviação (QAv) em uma região em que se encontram aeroportos relevantes. Além disso, a produção de QAv em refinarias, o combustível, no caso do Aeroporto Internacional de Guarulhos, seria entregue no Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA), operado por um pool formado pelas distribuidoras BR, Raízen e Air BP. Contudo, segundo a SG, o pool para exploração do PAA permitiria a BR, Raízen e Air BP determinar, com base em critérios não isonômicos, quais empresas poderiam participar do pool, sendo que a Gran Petro continuamente foi impedida de participar pelas empresas representadas.
Segundo as conclusões da SG, embora a Raízen detivesse poder de mercado no segmento de distribuição de QAv, a Gran Petro deteria alternativas próximas, de forma que a recusa de acesso à Replan, pela Raízen, não seria capaz de prejudicar a concorrência no mercado de distribuição de QAv. Já quanto ao pool do PAA, a SG observou que o contrato de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos previa livre acesso de terceiros, sendo vedadas práticas discriminatórias, mas as representadas teriam exigido da Gran Petro requisitos técnicos diferentes daqueles exigidos delas mesmas. Dessa forma, a SG decidiu recomendar a condenação das empresas representadas por imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos.
Durante a 193ª SOJ, realizada em 23 de março de 2022, o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann votou pelo arquivamento do caso. Além de afastar, da mesma forma que a SG, a alegação de que a Raízen teria prejudicado a concorrência por recusar acesso à Replan, segundo o Relator, não teria sido demonstrado que as exigências técnicas feitas à Gran Petro para participar do pool do PPA seriam abusivas ou descabidas. Ademais, não existiriam elementos para qualificar o pool como uma infraestrutura essencial (essential facility), já que poderia ser replicado e existiriam alternativas para atuação no mercado, em especial a construção de um PAA próprio ou a utilização de caminhões. Por fim, a GRU Airport não teria incentivo para fechar o mercado, já que não concorreria com a Gran Petro, sendo remunerada com base na oferta de QAv, de forma que a entrada de mais um player no setor lhe seria benéfico.
O Conselheiro Luis Braido pediu vista dos autos, apresentando seu voto divergente durante a 205ª SOJ. Segundo o Conselheiro, o impedimento, pelas distribuidoras, de que terceiros ingressassem no pool e utilizassem o PAA e a rede de hidrantes poderia gerar efeitos anticompetitivos. Isso porque, embora terceiros pudessem construir um PAA próprio ou distribuir combustível por meio de caminhões, a escala mínima viável para garantir a viabilidade de tal operação seria superior quando comparada ao acesso ao pool, de forma que a conduta poderia gerar aumento do custo médio de operação de rivais. Além disso, o Conselheiro considerou que a GRU Airport deveria assegurar o livre acesso de terceiros ao pool, nos termos do contrato de concessão do aeroporto.
A Conselheira Lenisa Prado acompanhou o voto do Relator, enquanto os Conselheiros Victor Fernandes, Gustavo Augusto de Lima e Sérgio Ravagnani acompanharam o Conselheiro Luis Braido, e o Presidente do CADE Alexandre Cordeiro se declarou impedido. Dessa forma, o Tribunal decidiu, por maioria, condenar as representadas a multas que totalizam cerca de R$ 150 milhões.
CADE mantém termos de TCC celebrado com a Gympass
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, negar provimento a embargos de declaração opostos pela Total Pass Participações Ltda. (Total Pass) com o propósito de sanar supostas omissões na decisão de homologação de TCC apresentado pela GPBR Participações Ltda. (Gympass)[9] no contexto de investigação sobre contratos de exclusividade com academias.
Durante a 202ª SOJ, realizada em setembro, o Tribunal homologou TCC apresentado pela Gympass com o propósito de encerrar a investigação, mediante comprometimento de, dentre outras obrigações, limitar acordos de exclusividade com academias de sua rede credenciada a 20% por município ou zonas de grandes cidades, não firmar nem manter cláusulas de exclusividade com clientes corporativos e apenas celebrar e manter acordos de exclusividade com academias se tal obrigação for concedida como contrapartida a investimentos. A Total Pass, contudo, apresentou embargos de declaração alegando, em síntese, que a decisão do Tribunal seria omissa, dado que não esclareceria se o percentual de 20% (i) permitiria que a Gympass celebrasse contratos de exclusividade com academias que atualmente fazem parte de outras plataformas agregadoras, (ii) seria aplicável para cada categoria de estabelecimento (e.g. crossfit, natação, yoga) ou para o mercado como um todo e (iii) incluiria exclusividades de fato além de exclusividades de direito. Ademais, a Total Pass alegou suposta omissão em relação ao período de carência para entrada em vigor do TCC, bem como que a base de dados utilizada pelo Tribunal para calcular a expectativa de crescimento do mercado não seria confiável.
Durante a 206ª SOJ, o Presidente do CADE Alexandre Cordeiro apresentou voto conhecendo dos embargos de declaração, mas negando-lhes provimento. Segundo o Presidente, a decisão do Tribunal seria clara em permitir a celebração de acordos de exclusividade com até 20% da base de academias da Gympass, independentemente de tais academias fazerem parte de outras plataformas agregadoras. Além disso, o patamar de 20% incluiria exclusividades de fato e de direito, e seria aplicável a academias de todas as categorias, já que a jurisprudência do CADE não segmenta o mercado de academias por categoria. O Presidente também consignou que o TCC seria claro em relação à vigência imediata a partir de sua assinatura, e considerou que o questionamento sobre a base de dados utilizada constituiria uma tentativa de rediscussão do mérito.
Em julgamento, a Conselheira Lenisa Prado votou pelo provimento parcial dos embargos, mas os demais conselheiros acompanharam o Presidente do CADE, Assim, o Tribunal rejeitou, por maioria, os embargos da Total Pass, mantendo o TCC inalterado.
Tribunal nega efeito suspensivo a embargos de declaração
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, negar a concessão de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Cotrans – Locação de Veículos Ltda. (Cotrans) com o propósito de suspender a execução de decisão até o trânsito em julgado do Processo Administrativo.[10]
Durante a 203ª SOJ, realizada em outubr0, o Tribunal condenou a Cotrans por prática de cartel. A Cotrans apresentou, então, embargos de declaração com pedido de concessão de efeito suspensivo, alegando que a aplicação imediata das sanções poderia comprometer as atividades e a continuidade da empresa até o trânsito em julgado do Processo Administrativo. Segundo a empresa, existiria chance de reversibilidade do julgamento de mérito, pois a decisão condenatória seria omissa, em especial no que se refere à extensão da prescrição penal à pessoa jurídica, dado que haveria decisão judicial que extinguiu a punibilidade por morte do único representante legal da empresa.
Durante a 206ª SOJ, a Conselheira Relatora Lenisa Prado votou pela concessão do efeito suspensivo. Segundo a Relatora, embora a atribuição do efeito suspensivo não deva necessariamente conduzir à reversão da decisão embargada, existiria plausibilidade na alegação da empresa. O Conselheiro Luiz Hoffmann, contudo, apresentou voto divergente pelo indeferimento do efeito suspensivo, afirmando que a concessão de efeito suspensivo é medida excepcional e, no caso concreto, as alegações da embargante seriam genéricas e insuficientes para preencher os requisitos para deferimento do pedido. Os Conselheiros Sérgio Ravagnani e Victor Fernandes acompanharam a Conselheira Relatora, enquanto os Conselheiros Luis Braido, Gustavo Augusto de Lima e o Presidente Alexandre Cordeiro acompanharam o voto divergente do Conselheiro Luiz Hoffmann.
NOTAS
[1] Nota Técnica nº 33/2022/DEE/CADE, referente ao Processo 08027.001126/2022-29.
[2] Recurso Especial nº 1979138.
[3] Processo Administrativo nº 08012.004086/2000-21.
[4] Contabilizei Contabilidade Ltda. vs. Norma Brasileira de Contabilidade, NBC PG 01/2019, referente ao Processo nº 10099.100308/2021-07. A íntegra do parecer está disponível online.
[5] Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77.
[6] Ato de Concentração nº 08700.007988/2022-76.
[7] Processo Administrativo nº 08700.006681/2015-29.
[8] Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27.
[9] Requerimento nº 08700.006611/2021-19.
[10] Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82.