183ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 1 de setembro de 2021. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques da Superintendência-Geral
Portaria cria pedido de marker para negociação de leniência via “Clique Leniência”
A Superintendência-Geral do CADE publicou a Portaria nº 416, que estabelece novas regras para o recebimento e tratamento de pedido de marker para negociação de Acordo de Leniência com a SG. O pedido de marker formaliza o interesse da empresa e/ou pessoa física em propor Acordo de Leniência em relação a uma conduta anticompetitiva, com o fim de obter os benefícios previstos na Lei nº 12.529/2011 – extinção da ação punitiva da administração pública ou redução da penalidade aplicável – em troca da identificação dos demais envolvidos e do fornecimento de informações e documentos que comprovem a infração.
Em especial, a Portaria estabelece o “Clique Leniência”, um sistema eletrônico destinado à solicitação do pedido de marker por meio do preenchimento de formulário online e da apresentação e transmissão de arquivos digitais. O Clique Leniência será disponibilizado no ambiente de acesso a usuários externos do site do CADE, e pedidos de marker apresentado por meio do sistema serão sigilosos. Até o momento, o pedido de marker deveria ser realizado por telefone, presencialmente ou por e-mail. Proponentes de Acordo de Leniência continuarão podendo apresentar pedidos de marker por estes meios.
SG instaura procedimento para investigar setor de usinas termoelétricas
A Superintendência-Geral instaurou procedimento preparatório ex officio para investigar eventuais condutas anticompetitivas no setor de usinas termoelétricas. [1]
A Petrobras, enquanto fornecedora de combustíveis para a geração de energia elétrica, e cerca de 50 empresas termoelétricas foram oficiadas para prestar informações à SG. No caso da Petrobras, o ofício contém questões sobre quais os combustíveis fornecidos pela empresa a usinas termelétricas, o volume mensal de combustíveis fornecidos para cada usina termelétrica e o preço mensal cobrado pelo combustível fornecido para cada usina termelétrica. Os ofícios enviados a termoelétricas contêm questões sobre quais combustíveis são utilizados para a geração de energia elétrica, o regime de contratação das empresas, custo mensal por megawatt-hora da geração de energia elétrica e preço mensal cobrado das distribuidoras de energia elétrica.
Nesta etapa, a SG reunirá informações apresentadas pelas empresas para determinar se alguma conduta identificada seria de competência do CADE e decidir se deverá prosseguir com a investigação.
SG conhece e aprova venda de ativos da Petrobras Distribuidora para a Raízen
A Superintendência-Geral aprovou sem restrições a alienação de fração ideal de 50% do complexo “Pool Madre de Deus”, detido pela Petrobras (“BR Distribuidora”), à Raízen S.A. (“Raízen”). [2] O Pool Madre de Deus é uma base compartilhada utilizada para o recebimento, armazenagem e expedição de produtos derivados de petróleo e biocombustíveis. O Pool é formalmente compartilhado entre BR Distribuidora e Raízen, mas primordialmente utilizada pela Raízen, que detinha, anteriormente à operação, uma fração ideal de 50% do Pool.
As partes argumentaram que notificaram a operação meramente por cautela, posto que ela não deveria ser conhecida pelo CADE por envolver, na prática, aquisição correspondente a menos de 5% da capacidade do Pool Madre de Deus, dado que a Raízen já utilizaria a quase totalidade da capacidade do Pool. Nesse sentido, as partes argumentaram que a SG deveria realizar uma analogia com o dispositivo da Resolução nº 2/2012 do CADE que prevê que, nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente à compradora, não são de notificação obrigatória aquisições que resultem, individualmente ou somadas, em aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida [3].
Em sua análise, a SG destacou que aquisições de ativos, ações, títulos e valores mobiliários conversíveis demandam notificação ao CADE sempre que o objeto da compra (i) for operacional, isto é, estiver relacionado à atividade econômica para a produção ou circulação de bens e serviços (conceito abrangente de empresa) e (ii) for essencial para as atividades da Compradora e/ou mesmo resultar em aumento de capacidade. Nesse sentido, a SG apontou que a operação trata da aquisição de ativos que estão relacionados às atividades das Partes no mercado de distribuição de combustíveis e que “alteração no aproveitamento da capacidade física instalada, que passa a ser administrada e operada por uma das concorrentes como ente único, poderia resultar em aumento de capacidade produtiva da compradora, já que os ativos estariam completamente à sua disposição”. Além disso, a SG ressaltou que “independentemente da utilização efetiva dos ativos do pool, a operação trata da aquisição de 50% do pool e não da capacidade efetivamente observada, de forma que não se aplica o argumento de que a compradora atualmente é a maior usuária dos ativos do pool”.
Assim, a SG concluiu que a operação constitui aquisição de ativo essencial ao desenvolvimento de atividade econômica empresarial, de forma que caracteriza ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE, independentemente da atual utilização do ativo. Por fim, a SG aprovou a operação sem restrições dado que não alteraria a dinâmica competitiva no mercado de distribuição de combustíveis.
SG recomenda aprovação de aquisição da Unidas pela Localiza condicionada a remédios
A Superintendência-Geral impugnou o Ato de Concentração referente à aquisição, pela Localiza Rent a Car (“Localiza”), da Companhia de Locação das Américas (“Unidas”), encaminhando o processo ao Tribunal do CADE com recomendação de aprovação condicionada a remédios que mitiguem preocupações concorrenciais identificadas.
Em seu Parecer, a SG concluiu que a operação não desperta preocupações no segmento de Gestão e Terceirização de Frotas (GTF), onde as partes contariam com concorrentes relevantes, nem no segmento de venda de veículos usados, um mercado altamente pulverizado. No segmento de locação de veículos (rent a car – RAC), entretanto, a operação despertaria potenciais preocupações devido ao aumento da concentração de mercado.
Assim, a SG recomendou que a aprovação da operação seja condicionada à assinatura de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) negociado com as partes. O ACC negociado compreende tanto remédios estruturais, com o desinvestimento de determinados ativos, quanto comportamentais, relativos a limitação de cláusula de não-concorrência de Acordo de Aliança firmado com empresa de locação de veículos estrangeira e utilização de marcas em plataformas de comparação de preços. A operação será agora analisada pelo Tribunal do CADE.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal inicia debate sobre anulação de Memorando de Entendimentos com ANTAQ sobre THC2
Ao final da Sessão de Julgamento de 01 de setembro, a Conselheira Lenisa Prado solicitou a palavra para submeter, para homologação pelo Plenário, Despacho Ordinatório em que propõe a anulação do Memorando de Entendimentos nº 01/2021 celebrado entre o CADE e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) em razão de “vícios insanáveis que permearam a sua criação e que decorrem de seus efeitos práticos” [4]. Celebrado em junho de 2021, o Memorando estabelece procedimentos comuns de análise de casos de cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), também chamada de Terminal Handling Charge 2 (THC2) [5].
O Despacho da Conselheira Lenisa Prado teria sido motivado por reportagem publicada no Jota a respeito da celebração do Memorando entre as agências. Segundo narrado pela Conselheira, a reportagem reproduz explicação da Presidência do CADE que justificaria a celebração do Memorando pela necessidade de pacificar a legalidade da cobrança da THC2 por operadores portuários. A Conselheira apontou que “os demais integrantes desse Tribunal administrativo não participaram da elaboração do texto do acordo”, mas “Paradoxalmente, todos deverão observar as estipulações de tal ajuste em seus votos, de maneira a respeitá-lo para supostamente garantir a tão desejada segurança jurídica”. Sua conclusão seria de que “ou o Memorando de Entendimentos corresponde ao posicionamento majoritário do Tribunal do CADE para que dele possam advir os resultados esperados, ou trata-se de uma tentativa velada de coagir os julgadores a adotarem um determinado posicionamento”.
Para a Conselheira, o Memorando sofreria de vícios por (i) se basear em premissa equivocada, dado que a jurisprudência do CADE sobre a legalidade da cobrança da THC 2 não é pacífica; (ii) denotar renúncia de competência do CADE por prever que a autoridade consultará a ANTAQ previamente sobre a existência de abusividade em casos de cobrança de THC2; (iii) o Presidente do CADE não ter competência para firmar o Memorando porque “tal acordo não tem o escopo de instituir procedimentos a serem implementados nas investigações a respeito da cobrança da THC2/SSE, mas sim, o real objetivo engendrado é impor, artificialmente, uma determinada orientação a ser seguida em julgamentos futuros, determinação essa que só seria admissível se enunciada em verbetes de súmulas (que demandam aprovação da maioria absoluta do Plenário)”; (iv) o Memorando estar sendo usado como fundamento em ações judiciais que buscam anular decisões do CADE sobre abusos na cobrança de THC2 por operadores portuários. Assim, a Conselheira sugeriu a anulação do Memorando seguida de notificação à ANTAQ e ciência da decisão em todos os processos judiciais abertos de que o CADE seja parte e tratem da THC2.
Após manifestação da Conselheira Lenisa Prado, o Presidente do CADE Alexandre Cordeiro se manifestou afirmando que o Despacho não deveria ser apreciado na Sessão por não estar na pauta de julgamento e ter sido apresentado sem que os membros do Tribunal tivessem oportunidade de analisá-lo antes da Sessão. Em sequência, os Conselheiros Paula Farani e Sérgio Ravagnani pediram a palavra para defender que o Tribunal deliberasse sobre o Despacho. O Conselheiro Luis Braido também se manifestou recomendando consulta à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) sobre a legalidade da matéria. O Presidente reforçou que o Despacho não poderia ser votado por não ter sido compartilhado com os membros do Tribunal com antecedência e não estar na pauta de julgamento, declarando encerrada a Sessão.
Após a Sessão, a Presidência do CADE expediu ofícios ao Tribunal de Contas da União, ao Ministério da Infraestrutura, ao Departamento de Estudos Econômicos do CADE, à ProCADE e ao Ministério Público Federal junto ao CADE [6], solicitando a apresentação de pareceres quanto à legalidade do Memorando.
NOTAS
[1] Processo nº 08700.004793/2021-93.
[2] Ato de Concentração nº 08700.004067/2021-71.
[3] Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses:
II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado:
b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida.
[4] Despacho Ordinatório no Processo nº 08700.004781/2021-69.
[5] Para detalhes adicionais sobre o Memorando, vide o Boletim Antitruste #199.
[6] Processo nº 08700.003426/2021-72.