179ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 16 de junho de 2021. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
CADE divulga versão em inglês do Guia de Remédios Antitruste
O CADE lançou versão em inglês de seu Guia de Remédios Antitruste, com o objetivo ampliar o acesso da comunidade antitruste internacional a publicações institucionais da autarquia.
Lançado em 2018, o guia esclarece os procedimentos empregados pelo CADE para a definição, aplicação e posterior monitoramento de remédios antitruste, ou seja, das restrições estabelecidas para prevenir efeitos anticompetitivos decorrentes de atos de concentração, consolidando a experiência da autarquia com diferentes formatos de remédios e indicando quais tendem a ser mais efetivos para cada tipo de operação. A versão em inglês do Guia de Remédios Antitruste foi disponibilizada no site do CADE e pode ser consultada aqui.
CADE celebra Memorando de Entendimentos com ANTAQ sobre THC2
O CADE e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) celebraram Memorando de Entendimentos que estabelece procedimentos comuns de análise de casos de cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), também chamada de Terminal Handling Charge 2 (THC2). O Memorando de Entendimentos prevê que a cobrança da taxa de movimentação de contêineres pode ser caracterizada como conduta lesiva ao ambiente concorrencial se forem verificados, entre outros aspectos, abusividade dos valores aplicados, caráter discriminatório da cobrança e falta de racionalidade econômica.
A cobrança da THC2 de recintos alfandegados por operadores portuários foi considerada abusiva pelo CADE em diversos precedentes. Isso porque, conforme entendimento do CADE naqueles casos, não havia justificativa para a cobrança de valores adicionais à tarifa básica (THC), tratando-se de abuso da posição dominante de operadores portuários para prejudicar a atuação de recintos alfandegados independentes. A regulação da ANTAQ, entretanto, já reconheceu que a cobrança de THC2 pelos operadores portuários pode ser lícita. O Memorando busca, assim, trazer segurança jurídica e, ao mesmo tempo, coibir cobranças abusivas de taxas de serviços portuários.
Por meio do acordo, CADE e ANTAQ se comprometem a comunicar um ao outro a instauração de processos referentes à cobrança do SSE e suas decisões sobre o tema, promover estudos sobre o mercado e intercâmbio entre as setoriais técnicas envolvidas na análise de processos e normatização da cobrança da SSE/THC2. Além disso, quando identificar irregularidades na cobrança da taxa, o CADE deverá formular consulta prévia à ANTAQ sobre sua abusividade, ao passo em que a ANTAQ deverá editar, até setembro de 2021, uma metodologia para identificação de abusividade na cobrança da SSE/THC2 para apuração de denúncias, que será elaborada com o auxílio do CADE.
Presidente do CADE encerra seu mandato
O Presidente do CADE, Alexandre Barreto, conduziu a última sessão de julgamento sob sua gestão, que se encerrou no dia 21 de junho. A cerimônia de encerramento contou com a presença de membros do Tribunal do CADE, servidores da autarquia, ex-integrantes do Conselho, além de diversas autoridades da Administração Pública Federal e de entidades internacionais. Com o término do mandato, o Conselheiro Mauricio Bandeira Maia assumiu o cargo de Presidente Interino.
Presidência do CADE determina reinstrução da aquisição da Garoto pela Nestlé
Antes do encerramento de seu mandato, o Presidente do CADE Alexandre Barreto determinou a reinstrução do caso que analisou a aquisição da Chocolates Garoto S.A. (“Garoto”) pela Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”), anunciada em 2002 e reprovada pelo CADE em outubro de 2004, ainda sob vigência da antiga Lei nº 8.884/1994.[1]
Em síntese, a Nestlé recorreu judicialmente contra a decisão do CADE, buscando sua anulação. De fato, em 2009 o Tribunal Regional da 1ª Região (TRF-1) decidiu anular o voto do então Conselheiro Relator que examinou a operação por falta de motivação adequada[2]. Entretanto, o TRF1 reformou a decisão de 1ª instância, que havia considerado o ato de concentração aprovado por decurso de prazo, determinando, ao invés disso, sua reanálise pelo CADE. Seguiram-se a isso recursos das partes, até que, em abril de 2021, Embargos de Declaração da Nestlé foram rejeitados pelo TRF1.
Dessa forma, a Procuradoria do CADE comunicou a Presidência que o comando judicial para reapreciar a operação segue vigente. Considerando, então “a pequena probabilidade de reversão dessa decisão judicial, a probabilidade de o litígio judicial durar um longo tempo, os prejuízos público e privado decorrentes dessa demora, e a possibilidade de as condições do mercado terem se alterado significativamente”, a Presidência do CADE decidiu encaminhar o caso à Superintendência-Geral para reinstrução. O Despacho da Presidência ainda deve ser homologado pelo Tribunal do CADE.
Destaques da Superintendência-Geral
SG recomenda arquivamento de investigação de fixação de preços de revenda
A Superintendência-Geral recomendou o arquivamento de investigação de fixação de preços de revenda em face da fabricante de relógios de pulso Technos da Amazônia Indústria e Comércio S.A. (“Technos”)[3]. A investigação teve origem a partir de denúncia que acusou a Technos de exigir que todos os seus revendedores online comercializassem seus produtos com uma margem de lucro de 100% sobre o preço bruto da nota fiscal.
No curso da investigação, a Technos confirmou ter adotado uma “Política Comercial Web” que previa preços de revenda para revendedores online de suas marcas por cerca de um ano (março de 2017 a abril de 2018). Segundo a Representada, a Política buscava privilegiar e proteger os revendedores que demonstravam maior comprometimento com o bom atendimento ao consumidor, investindo em conteúdo promocional, qualidade de atendimento e assistência técnica.
Em sua análise, a SG concluiu que estava clara a prática de fixação de preços de revenda pela Technos. Entretanto, a análise de poder de mercado teria revelado que a representada possui participação no mercado nacional de relógios de pulso apenas ligeiramente superior a 20%, ao passo em que que a estaria perdendo participação de mercado ao longo do tempo, inclusive durante o período de duração da Política Web. Além disso, a SG considerou que a tendência de crescimento dos smartwatches frente aos relógios tradicionais poderia ser um fator de mitigação de eventual poder de mercado da Technos. Por fim, a SG verificou que os preços médios de relógios da Technos teriam diminuído no período de 2015 a 2019.
Dessa forma, a SG concluiu que a conduta teria baixa probabilidade de resultar em efeitos anticompetitivos, tendo em vista sua curta duração, a queda dos preços médios praticados pela Representada e a impossibilidade de concluir que a Technos efetivamente detém poder de mercado. Assim, a SG encaminhou o processo ao Tribunal do CADE com recomendação de arquivamento.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal condena cartel em licitações de material escolar e calcula vantagem auferida pelas empresas
O Tribunal do CADE condenou seis empresas e doze pessoas físicas por formação de cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de uniformes e kits de materiais escolares para alunos da rede pública de ensino[4]. O processo teve origem a partir de acordo de leniência firmado com pessoa física que havia ocupado cargo de Diretor junto a uma das empresas representadas, que motivou a realização de diligências de busca e apreensão pelo Ministério Público Estadual de São Paulo com auxílio técnico do CADE em setembro de 2012.
Conforme concluiu o Tribunal, as empresas condenadas mantinham contato permanente com a finalidade de fixar preços e ajustar vantagens em licitações, de forma a dividir o mercado, inclusive por meio de subcontratações, e designar previamente os vencedores dos certames. A implementação das estratégias incluiu apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas nas licitações. A conduta teria afetado licitações nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina e Goiás, entre os anos 2007 e 2012.
O Tribunal do CADE concordou, por unanimidade, quanto à condenação de seis empresas representadas por participação no cartel. Houve divergência, entretanto, quanto à dosimetria de multas que deveriam ser aplicadas. Em síntese, a Conselheira Relatora Paula Farani votou pela aplicação de multas calculadas com base na aplicação de alíquotas de multa sobre o faturamento das representadas no ano anterior à instauração do processo administrativo em conjunto com a estimação da vantagem auferida por cada uma das empresas. Na prática, o cálculo de multas foi realizado da seguinte maneira:
a) Primeiro, a Conselheira Relatora definiu as alíquotas de multa para cada empresa conforme a jurisprudência do CADE, utilizando uma alíquota base de 15% por formação de cartel hardcore, acrescida de agravantes, chegando a alíquotas finais que variaram de 18% a 20%. Essas alíquotas foram aplicadas ao faturamento bruto obtido por cada empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo e atualizado pela SELIC;
b) Após definidos os valores de multas com base na etapa acima, a Conselheira Relatora estimou, quando possível, a vantagem auferida por cada empresa. Para isso, estimou, em primeiro lugar, o sobrepreço aplicado por cada empresa vencedora das licitações afetadas pelo cartel;
c) No caso da representada Capricórnio S.A., dois certames haviam sido vencidos, e o sobrepreço aplicado foi estimado em 20,5% com base na subcontratação realizada para as empresas Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio e Mercosul Comercial e Industrial Ltda. No caso das representadas Diana Paolucci, Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. e Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., entretanto, o sobrepreço foi estimado em 20%, percentual extraído de benchmarking internacional já empregado em precedente do CADE[5], dado que não havia dados suficientes para estimar o sobrepreço efetivamente aplicado pelas empresas. Ainda, no caso de outras três empresas, não foi possível estimar qualquer vantagem auferida porque elas não haviam vencido nenhum certame;
d) Para calcular as vantagens auferidas, então, a Conselheira Relatora multiplicou o sobrepreço estimado pelo valor total dos certames vencidos por cada uma das empresas condenadas, atualizando tais valores pela SELIC;
e) Ao final, a Conselheira Relatora comparou as multas calculadas com base na etapa “a” com as calculadas pela etapa “d”. Apenas no caso da empresa Capricórnio S.A. o valor de sua vantagem auferida superava o valor de multa definido pela etapa “a”. Assim, a multa aplicada a esta empresa foi aquela calculada com base na etapa “d”, ou seja, sua vantagem auferida estimada. Para as demais empresas, a Conselheira Relatora votou pela aplicação das multas calculadas com base na etapa “a”, ou seja, aplicação de alíquotas de multa ao faturamento bruto obtido por cada empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo;
Em votação, a dosimetria proposta pela Conselheira Relatora foi adotada por maioria, restando vencidos os Conselheiros Mauricio Oscar Bandeira Maia, Luiz Hoffmann e o Presidente do CADE. O processo acabou sendo arquivado, por maioria, em relação à Brink Mobil, restando a Conselheira Relatora vencida nesse ponto. O processo também foi arquivado em relação ao signatário do acordo de leniência e em relação a outras empresas e pessoas físicas por ausência de provas de participação no cartel. Como resultado, o Tribunal aplicou multas que totalizaram cerca de R$ 97,4 milhões.
Tribunal condena operadores portuários por cobrança de “joia” de novos concorrentes
O Tribunal do CADE, por maioria, decidiu condenar o Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde (OGMO-BVC) e sete operadores portuários por práticas anticompetitivas [6]. Em síntese, o OGMO-BVC cobrava de novos operadores portuários uma taxa inicial (“joia”) em diferentes formatos e valores, instituídos mediante deliberações dos associados em assembleias gerais.
Conforme voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann, a operadores portuários precisam se vincular ao OGMO devido ao órgão deter monopólio legal no fornecimento de mão de obra avulsa portuária aos operadores que atuam no porto organizado. A taxa cobrada de novos operadores, por sua vez, havia sido aumentada em mais de 3000% entre 2011 e 2014, saindo de R$ 30.000,00 para mais de R$ 1 milhão. Para o Conselheiro, a “joia” cobrada em 2014 não era justificável e efetivamente gerava barreiras a novas entradas, por representar um percentual significativo do faturamento anual dos operadores.
Assim, a maioria do Tribunal votou pela condenação do OGMO e de sete operadores portuários, restando vencida a Conselheira Relatora Lenisa Prado, que havia votado pelo arquivamento do processo.
Tribunal aprova venda de participação da Petrobras na GásLocal com restrições
O Tribunal do CADE, por unanimidade, aprovou a venda da participação da Petrobras na GNL Gemini GásLocal (“GásLocal”) para a White Martins, mediante assinatura de Acordo em Controle de Concentrações (ACC). A operação também envolveu a assinatura de um Acordo Operativo para estabelecer os termos e condições de fornecimento de gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini, que tem como objetivo produzir e comercializar gás natural liquefeito (GNL) no Brasil, considerando sua saída do capital da GásLocal [7].
Segundo o Conselheiro Relator Luis Braido, a estrutura do Consórcio Gemini, formado entre Petrobras, White Martins e GásLocal em 2004 com previsão de durar até 2023, tem suscitado preocupações há alguns anos, já tendo resultado em investigações pelo CADE de tratamento discriminatório a concorrentes e fechamento de mercado devido à verticalização da Petrobras. A operação, portanto, teria efeitos positivos à competição, uma vez que desverticalizará as relações de fornecimento de gás entre a Petrobras e a GásLocal.
Não obstante, a SG e o Conselheiro Relator entenderam que seria necessária a celebração de um ACC para estabelecer as condições da futura saída da Petrobras do Consórcio Gemini. Desse modo, as Requerentes se comprometeram a extinguir o Consórcio Gemini até uma data determinada, com a saída integral da Petrobras. Além disso, a Petrobras se comprometeu a renunciar ou, alternativamente, ceder a capacidade na zona de saída onde se situa o PE Gemini em quantidade compatível com as necessidades de consumo de gás natural pela Planta de Liquefação, caso a empresa saia do Consórcio Gemini durante a vigência do Acordo Operativo.
Por fim, o Conselheiro Luis Braido também determinou a remessa do Acordo Operativo à SG para que se verifique sua adequação às decisões anteriores do CADE nas investigações do Consórcio Gemini.
Tribunal confirma aprovação sem restrições da aquisição da Linx pela Stone
O Tribunal do CADE manteve, por unanimidade, a aprovação sem restrições da aquisição, pela STNE Participações S.A. (“Stone”) da totalidade das ações de emissão da Linx S.A. (“Linx”), que desenvolve softwares para o varejo[8]. A operação havia sido aprovada pela SG, mas as empresas Adyen do Brasil Ltda., Banco Safra S.A. e Cielo S.A., habilitadas como terceiras interessadas, apresentaram recursos ao Tribunal.
Em síntese, as terceiras interessadas argumentaram que, ao dotar a Stone de poder de mercado em sistemas de gestão empresarial, segmento onde a Linx conta com presença significativa, a operação poderia prejudicar a concorrência no mercado de soluções de pagamento, tanto pela imposição de dificuldades de integração com concorrentes, quanto por permitir que a Stone acesse informações sensíveis de rivais oriundas do relacionamento da Linx com seus clientes de software de gestão empresarial. Ou seja, a operação despertaria preocupações relacionadas a efeitos não-horizontais ou “conglomerais”.
Em seu voto, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani concluiu que, em primeiro lugar, a Stone não deteria posição dominante no mercado de adquirência, o que seria suficiente para descartar, de pronto, preocupações relacionadas a qualquer potencial de reforço de posição dominante da Linx por meio da Stone nesse mercado.
De outro lado, o Conselheiro Relator concluiu que Stone e Linx não compartilham uma base relevante de clientes nos mercados de adquirência, software de gestão, TEF e Gateway, o que mitigaria os riscos relacionados ao fechamento de mercado. Ainda, além de o segmento de adquirência ser muito competitivo, a Linx não seria capaz de influenciar a adoção de serviços de adquirência por seus clientes, dado seu poder de barganha e preferência pela multiadquirência. O Relator também destacou que parte das informações (relacionadas a serviços de credenciamento em arranjos de pagamento) destacadas pelos terceiros interessados já são de acesso a concorrentes da Stone em razão da conciliação de recebíveis ou do Open Banking, de modo que não configurariam vantagem indevida no cenário pós-operação.
Desse modo, o Conselheiro Relator votou pela rejeição dos recursos, com a manutenção da aprovação da operação sem restrições, ressaltando que o CADE permanecerá atento aos movimentos dos mercados de softwares de gestão empresarial e adquirência, dada sua crescente convergência. Os demais membros do Tribunal acompanharam o voto do Relator.
Tribunal determina realização de estudo sobre contratos de RAN Sharing pelo DEE
O Tribunal do CADE homologou despacho da Conselheira Paula Farani que negou conhecimento a recurso apresentado pela Algar Telecom S.A. contra a aprovação sem restrições de contrato de compartilhamento de rede (RAN Sharing) entre Claro e Telefônica pela SG[9].
Em sua decisão, a Conselheira reconheceu a relevância das preocupações suscitadas pela Algar no setor de telecomunicações (e, mais especificamente, quanto ao mercado de Serviço Móvel Pessoal – SMP), mas considerou que a operação em análise não agravaria o cenário concorrencial, dado o limitado alcance do acordo proposto entre Claro e Telefônica. Não obstante, a Relatora entendeu que diante do número crescente de contratos de RAN Sharing firmados entre as quatro principais operadoras de telefonia móvel (Telefônica, TIM, Claro e Oi), o CADE deve “lançar um olhar mais próximo e atento sobre como tais compartilhamentos têm se desenvolvido, especialmente em razão da possibilidade de que o compartilhamento em excesso possa representar um desincentivo à inovação e ao investimento em redes próprias”. Em especial, a Conselheira destacou que é importante acompanhar:
(i) a evolução da estrutura dos mercados afetados;
(ii) a existência de eventual coordenação de estratégias comerciais entre as partes do compartilhamento e potencial incremento no exercício de poder coordenado;
(iii) o padrão de compartilhamento com terceiros interessados na infraestrutura e eventual existência de condutas anticompetitivas unilaterais, relacionadas à recusa de compartilhar ou à discriminação de rivais;
(iv) bem como as eficiências alcançadas, o nível de rivalidade e o nível de bem-estar do consumidor nas localidades onde ocorrem os contratos;
Assim, a Conselheira Paula Farani propôs a realização de estudo sobre contratos de RAN Sharing, a ser coordenado pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE). A proposta foi aceita pela unanimidade do Tribunal.
NOTAS
[1] Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89.
[2] Ação Ordinária nº 0015018-08.2005.4.01.3400.
[3] Processo Administrativo nº 08700.004563/2017-48.
[4] Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15.
[5] Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01.
[6] Processo Administrativo nº 08700.008751/2015-83.
[7] Ato de Concentração nº 08700.005598/2020-08.
[8] Ato de Concentração nº 08700.003969/2020-17.
[9] Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11.