Sessão do CADE realizada em 17 de junho de 2020. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
CADE elaborará orientações sobre colaboração entre concorrentes durante a crise
O CADE instituiu, por meio de portaria assinada pela Presidência em 22 de junho, um Grupo de Trabalho que conduzirá a elaboração de orientações sobre a colaboração entre concorrentes durante momentos de crise. O Grupo de Trabalho contará com a participação dos Conselheiros Paula Farani e Sérgio Ravagnani, além de representantes de outras unidades do CADE.
Destaques da SEAE
SEAE faz recomendações à Antaq sobre arrendamento de terminal de graneis líquidos do Porto de Santos/SP
A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (SEAE/ME) apresentou sugestões no contexto da Audiência Pública nº 07/2020 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), que trata da realização de certame licitatório referente ao arrendamento de terminal portuário para movimentação e armazenagem de granéis líquidos localizado no Porto Organizado de Santos/SP [1].
O parecer da SEAE apresentou sugestões para incentivar a entrada de grupos econômicos que não tenham participação de mercado relevante na região do Porto. Dentre outras recomendações, a SEAE se posicionou contrariamente à determinação de necessidade de que empresa brasileira lidere eventual consórcio formado com empresas brasileiras e estrangeiras para participar do certame. Além disso, recomendou à Antaq que exija a constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE) para que o licitante vencedor possa operar a área arrendada. A SEAE também sugeriu que a Movimentação Mínima Exigida (MME) do arrendatário considere a movimentação de qualquer tipo de granel líquido, e não apenas para graneis líquidos combustíveis.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG suspende parceria entre Facebook e Cielo para pagamentos por meio de WhatsApp
Em medida cautelar de 23 de junho, a Superintendência-Geral determinou a suspensão de parceria recentemente anunciada entre o conglomerado de mídia social Facebook e a credenciadora Cielo por meio da qual as empresas pretendem ofertar a comerciantes e consumidores o recebimento de pagamentos por meio da plataforma WhatsApp Business [2].
Conforme a decisão da SG, embora informativos publicados indiquem que a operação de parceria já tenha sido ou esteja em vias de ser implementada, não há indícios de que o acordo será submetido para análise prévia do CADE como Ato de Concentração. Por isso, foi instaurado procedimento de Apuração de Ato de Concentração para solicitar que Facebook e Cielo apresentem informações sobre a operação e sua eventual notificação ao CADE.
Não obstante o pedido de esclarecimentos às partes, a SG entendeu que a implementação da operação sem análise prévia pelo CADE implicaria risco iminente de danos ao ambiente concorrencial. Isso porque, de um lado, a Cielo já é um player com poder de mercado, liderando o credenciamento e captura de transações com participação superior a 40% e tendo figurado como investigada em casos apreciados pelo CADE, o que indicaria que a empresa “utiliza de sua posição para ao menos dificultar a livre concorrência no mercado de credenciamento”.
De outro lado, o WhatsApp detém uma base com mais de 120 milhões de usuários no Brasil, o que possibilitaria elevado grau de penetração à nova funcionalidade desenvolvida com a Cielo. Essa base de usuários, ainda, seria de difícil criação ou replicação por concorrentes da Cielo no mercado de credenciamento.
Dessa forma, considerando que esse cenário implica potencialidade de gerar efeitos adversos incertos imediatos, posto que concorrentes poderiam “sofrer restrições nas suas atividades ou até sofrer um desvio relevante de demanda acarretando uma mitigação da competitividade”, a SG impôs pela primeira vez uma medida cautelar em operação entre empresas, suspendendo a parceria entre Facebook e Cielo. As empresas ficam sujeitas a multa diária de R$ 500 mil em caso de descumprimento.
SG reafirma que o gestor de fundos de investimento não deve ser incluído no conceito de grupo econômico para fins de cálculo de faturamento
A Superintendência-Geral não conheceu operação de união das atividades das empresas Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. (“Monama”) e Anucibus Participações S.A. (“Anucibus”), controlada integralmente pelo Fundo de Investimento em Participações Saccharum Multiestratégia (“FIP Saccharum”), por meio de aquisição de ações e incorporação [3].
As requerentes notificaram a operação ao CADE ad cautelam, argumentando que ela não deveria ser conhecida. Isso porque tanto os grupos econômicos da Monama quanto da Anucibus atingiram faturamento bruto superior a R$ 75 milhões, mas inferior a R$ 750 milhões em 2019, não atingindo, portanto, os parâmetros legais de faturamento que tornariam a notificação da operação obrigatória [4]. A Anucibus apenas atingiria faturamento bruto superior a R$ 750 milhões em 2019 caso se considerasse o gestor do FIP Saccharum para calcular o faturamento do grupo econômico da empresa, o que seria indevido, na visão das requerentes.
Como explicado pelas requerentes, a dúvida sobre a consideração do gestor do fundo para fins de cálculo do faturamento do grupo econômico seria advinda da apreciação de uma operação envolvendo o fundo de investimento Siros FIA IE e a Kepler Weber em fevereiro de 2020, em que a SG entendeu que o faturamento da Tarpon, gestora do fundo Siros, deveria ser considerado no cálculo [5].
Em sua análise, a SG concordou com as requerentes, entendendo que a notificação da operação não é obrigatória, uma vez que os gestores de fundos de investimento não devem ser incluídos no conceito de grupo econômico para fins de cálculo de faturamento. A SG esclareceu que a inclusão do faturamento da gestora Tarpon no conceito de grupo econômico para fins de cálculo de faturamento na operação entre Siros FIA IE e Kepler Weber “representou uma excepcionalidade adotada meramente por motivos de cautela diante das informações constantes naquele caso concreto, e em nada alterou o entendimento deste Conselho no sentido de que não se deve considerar o gestor para efeitos de composição de grupo econômico de fundos de investimento para a finalidade de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, a que alude o artigo 4º da Resolução 2/2012”.
SG conhece e aprova operação de aquisição de aeronaves comerciais
A Superintendência-Geral conheceu e aprovou operação consistente na aquisição de duas aeronaves comerciais da GE Capital Aviation Services Limited, atualmente arrendadas para a Gol, pela Aircastle Holding Corporation [6].
As empresas haviam notificado a operação ad cautelam, argumentando que ela não deveria ser conhecida dado que a compra e venda de aeronaves entre empresas de leasing não tem objetivo econômico autônomo, sendo necessários outros elementos para que as aeronaves sejam consideradas ativos produtivos para o mercado de leasing de aeronaves. No entendimento das requerentes, a legislação não prevê que a aquisição de qualquer ativo pode constituir um ato de concentração de notificação obrigatória – apenas aquisições de ativos que impliquem aquisição de controle ou de partes de uma ou mais empresas caracterizariam atos de concentração [7].
Em sua análise, a SG destacou que a jurisprudência do CADE reconhece que operações de compra de ativos, ações, títulos e valores mobiliários conversíveis estão sujeitos a notificação obrigatória sempre que o objeto da compra:
(i) for operacional, isto é, desempenhar ou estar relacionado à atividade econômica para a produção ou circulação de bens e serviços (conceito abrangente de empresa); e
(ii) for essencial para as atividades da Compradora e/ou mesmo resultar em aumento de capacidade.
No caso concreto, as aeronaves são ativos essenciais para players do mercado de leasing de aeronaves, estando diretamente relacionados ao desempenho de sua atividade econômica. Por isso, não seria possível entender que a operação de aquisição de aeronaves comerciais não era de notificação obrigatória. Conforme esclareceu a SG, de fato nem toda aquisição de ativos caracteriza ato de concentração, mas a exceção à obrigação de notificar ao CADE aquisições de ativos se dá “para bens individualmente considerados que não tenham qualquer vinculação direta com atividade empresarial”.
Dessa forma, a SG conheceu a operação, prosseguindo com a análise de seus efeitos sobre os mercados relevantes afetados. Ao final, a SG concluiu que a operação deveria ser aprovada sem restrições, uma vez que não resultará em concentração de mercado superior a 20% em nenhum cenário avaliado.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal restabelece medida preventiva contra Embraport
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, restabelecer a medida preventiva concedida pela Superintendência-Geral para impedir que o operador portuário Embraport cobre taxas adicionais a título de segregação de contêineres (THC2/SSE) de recintos alfandegados na área de influência do Porto de Santos/SP [8].
A medida preventiva havia sido concedida pela SG em fevereiro de 2019, após pedido do recinto alfandegado Marimex, representante em processo que investiga suposto abuso de posição dominante pela Embraport [9]. A medida preventiva foi, entretanto, revogada pela SG em abril de 2020, uma vez que a SG entendeu que “a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2”, de forma que não haveria mais possibilidade de considerar a simples cobrança dessas taxas como suficiente para a existência de fumus boni iuris a justificar a medida preventiva.
A maioria do Tribunal do CADE, no entanto, acompanhou o Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia, que votou pela restauração da medida preventiva após recurso da Marimex. Conforme a decisão do Tribunal, a Resolução nº 34/2019 da Antaq não afasta a competência do CADE para averiguar se a cobrança de taxas adicionais a título de segregação de contêineres constitui ilícito concorrencial, ainda que autorize essa cobrança, destacando que Resolução da Antaq de 2012 já autorizava a cobrança da THC2/SSE, o que não havia impedido o CADE de consolidar seu entendimento sobre o potencial anticompetitivo dessa prática.
O Tribunal reiterou, com isso, posição manifestada em casos anteriores, reconhecendo que a cobrança de taxas adicionais a título de segregação de contêineres por operadores portuários com poder de mercado que também competem no mercado verticalmente relacionado de armazenagem alfandegada tem o potencial de, ao longo dos anos, causar desequilíbrio concorrencial, podendo levar à eliminação de recintos alfandegados independentes e à imposição de barreiras à entrada. Assim, dado que aguardar eventual determinação da cessação da cobrança pela Embraport somente ao final do processo administrativo poderia tornar a decisão inócua ou pouco efetiva, o Tribunal deu provimento ao recurso da Marimex para restaurar a medida preventiva.
A Conselheira Lenisa Prado apresentou voto divergente pela manutenção da revogação da medida preventiva conforme decisão da Superintendência-Geral. Os demais Conselheiros e o Presidente do CADE acompanharam o Relator.
Tribunal aprova compra da São Bernardo Saúde pela Athena Saúde com restrições
O Tribunal do CADE aprovou, por unanimidade, a aquisição pela Athena Saúde Espírito Santo do controle de empresas pertencentes ao Grupo São Bernardo que atuam no setor de saúde no estado do Espírito Santo [10] condicionada a remédios concorrenciais estabelecidos em Acordo em Controle de Concentrações (ACC) [11].
Conforme a instrução conduzida pela Superintendência-Geral, a aquisição resultaria em sobreposições horizontais entre as atividades das Requerentes nos mercados de (i) planos de saúde médico-hospitalares individuais; (ii) planos de saúde coletivos (sem segmentação); (iii) planos de saúde coletivos empresariais; (iv) planos de saúde coletivos por adesão; (v) hospitais gerais; (vi) serviços de apoio à medicina diagnóstica; e (vii) centros médicos.
Segundo a análise da SG, as concentrações pós-operação no mercado de planos de saúde coletivos empresariais seriam significativas em 26 clusters de municípios do Estado do Espírito Santo. Além disso, a instrução teria indicado que a entrada de novos players não poderia ser considerada suficiente para conter eventual poder de mercado das requerentes, e que esses mercados eram marcados por rivalidade insuficiente para coibir esse poder de mercado. De outro lado, as eficiências apresentadas pelas requerentes não seriam quantificáveis, não havendo comprovação de serem específicas à operação nem repassáveis ao consumidor. Assim, a SG impugnou a operação, remetendo-a ao Tribunal do CADE.
Para endereçar os problemas concorrenciais identificados pela SG, as empresas negociaram um ACC com remédios estruturais com o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann. Nos termos do ACC, as requerentes se comprometem a alienar parte de suas carteiras de planos coletivos empresariais a uma operadora de planos de saúde concorrente que seja capaz de competir efetivamente com as empresas.
As requerentes também se comprometeram a não aliciar empregados da operadora que adquirir parte de suas carteiras de clientes, não competir diretamente com a adquirente pelo negócio desinvestido, abrir e/ou manter a oferta de credenciamento de seus hospitais a operadoras de planos de saúde concorrentes e notificar ao CADE quaisquer operações que caracterizem atos de concentração envolvendo seu grupo econômico nos mercados de planos de saúde no Espírito Santo, ainda que tais operações não atinjam os parâmetros legais de notificação obrigatória de atos de concentração. O cumprimento desses compromissos será, por fim, monitorado por um trustee.
NOTAS
[1] Parecer SEI nº 9847/2020/ME.
[2] Despacho SG nº 672/2020 no APAC nº 08700.002871/2020-34.
[3] Ato de Concentração nº 08700.002483/2020-53.
[4] Conforme o artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 em conjunto com a Portaria Interministerial nº 994 de 30 de maio de 2012, devem ser notificados ao CADE atos de concentração em que pelo menos um dos grupos econômicos envolvidos tenha obtido faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no ano anterior à operação, e ao menos um outro grupo econômico envolvido na operação tenha obtido faturamento bruto igual ou superior a R$ 75 milhões no ano anterior à operação.
[5] Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04. Vide Boletim Informativo Antitruste nº 171.
[6] Ato de Concentração nº 08700.002190/2020-76.
[7] Lei 12.529/2011:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
(…)
II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
[8] Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12.
[9] Processo Administrativo 08700.000351/2019-53.
[10] Casa de Saúde São Bernardo, São Bernardo Apart Hospital, Centro Médico de Especialidades, Terapias e Diagnósticos Capixaba, Total Clínicas, São Bernardo Emergência, Ativa Serviços Empresariais e Call Express Central de Atendimento.
[11] Ato de Concentração nº 08700.002346/2019-85.