Sessão realizada em 04 de março de 2020. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
CADE disponibiliza novo “Clique Denúncia”
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) disponibilizou uma nova plataforma “Clique Denúncia”, por meio da qual qualquer cidadão pode apresentar denúncias sobre atos de concentração e condutas anticompetitivas.
A nova plataforma conta com a opção de o denunciante ter sua identidade preservada e permite o acompanhamento das denúncias apresentadas o “Clique Denúncia” pode ser acessado por meio da página principal do site do CADE.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG não conhece operação envolvendo o Grupo Bradesco no mercado de serviços de saúde
A Superintendência-Geral decidiu não conhecer operação referente ao investimento pelo Fundo Inovabra, do Grupo Bradesco, na Beep Saúde, start-up de desenvolvimento de plataforma para a oferta de serviços de saúde em domicílio[1].
De acordo com as requerentes, a operação consiste em investimento do Fundo Inovabra, do Grupo Bradesco, por meio de subscrição de ações preferenciais da Beep Saúde, concomitante à conversão de debêntures em ações também preferenciais. O aporte financeiro possibilitaria à start-up expandir seus negócios no Brasil.
Desde o princípio, as empresas solicitaram o não conhecimento da operação, argumentando que (i) operação não resultaria na alteração da estrutura de controle da Beep Saúde; (ii) o investimento que resultaria em uma aquisição de participação societária inferior a 20% no capital social da empresa investida; e (iii) o investimento não resultaria em aumento de participação dos acionistas investidores no capital votante ou social da empresa investida.
As requerentes também afirmaram que a operação não resultaria em sobreposição horizontal ou integração vertical. Isso porque, primeiro, o Grupo Bradesco não atuaria no mesmo mercado que a Beep Saúde, inexistindo sobreposição horizontal. Em segundo lugar, de acordo com a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), os serviços de vacinação e imunização humana promovidos pela Beep Saúde não estariam no mesmo rol de serviços e procedimentos de cobertura obrigatória por planos de saúde médico-hospitalares ofertados pela Bradesco Saúde, do Grupo Bradesco, de forma que os negócios das empresas seriam meramente complementares, e não verticalmente relacionados.
Tendo examinado a operação, a SG entendeu que ela não deveria ser conhecida à luz dos parâmetros da Resolução nº 02/2012, uma vez que ela não resultará em aquisição de participação de ao menos 20% sobre a Beep Saúde e que não há relações horizontais ou verticais entre os negócios das requerentes.
SG volta a desconsiderar gestor para fins de cálculo de faturamento de grupos econômicos envolvidos em ato de concentração
A Superintendência-Geral decidiu não conhecer operação de aquisição da concessionária Zona Norte Engenharia, Manutenção e Gestão de Serviços S.A. SPE (“Zona Norte”) pela Opy Healthcare Gestão de Ativos de Investimentos S.A. (“Opy Health”), cujas ações são detidas pelo PE Sopp Fundo de Investimento em Participações II Multiestratégia[2], por entender que as requerentes não atingiram os critérios de faturamento mínimo.
Conforme a SG, a concessionária Zona Norte teve faturamento bruto entre R$ 75 milhões e R$ 750 milhões no ano anterior à operação, de forma que, nos termos da legislação aplicável, a operação só deveria ser conhecida caso a Opy Health tivesse obtido faturamento bruto superior a R$ 750 milhões. Esse parâmetro seria atingido caso se considerasse para o cálculo do faturamento do grupo econômico da Opy Health também o faturamento obtido por sua gestora. No entanto, segunda a SG,
“[E]ssencialmente, a configuração de grupo relacionado a fundo, para fins de cálculo do faturamento, se restringe apenas aos cotistas do fundo envolvido na operação (restrito aos que detenham direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% de suas cotas, de forma individual ou por meio de acordo de cotistas) e empresa do portfólio do fundo envolvido na operação (com o percentual de participação de, ao menos, 20%, além das controladas). Essa regulamentação desconsidera, por completo, o gestor desse fundo e os demais fundos sob mesma gestão, assim como os cotistas e sociedades relacionadas a estes. Isto posto, e em consonância com os precedentes deste Conselho, não cabe no presente caso considerar o gestor e tampouco os fundos e respectivos portfólios sob sua gestão, para fins de cálculo do faturamento dos grupos envolvidos”.
Como o fundo controlador da Opy Health não detinha nenhum cotista ou investidor que se enquadrasse nos critérios acima, a empresa não atingiu o critério de faturamento determinado pela legislação aplicável, restando à Superintendência-Geral decidir pelo não conhecimento da operação.
Dessa forma, trata-se de caso em que a SG voltou a aplicar o entendimento de que o faturamento de gestores de fundos não deve ser incluído no cálculo do faturamento de fundos de investimento para fins de notificação de operações ao CADE, após ter divergido desse entendimento em decisão recente[3].
SG instaura investigação contra concessionária do Aeroporto Comandante Rolim Adolfo Amaro, em Jundiaí/SP
A Superintendência-Geral do CADE instaurou procedimento preparatório[4] em desfavor da empresa Voa SP – atual concessionária da exploração da infraestrutura aeroportuária do Aeroporto Comandante Rolim Adolfo Amaro (SBJD), em Jundiaí/SP – por suposta recusa de acesso à Raízen às áreas necessárias para a prestação de serviços de abastecimento de aeronaves.
O procedimento foi instaurado após a Agência de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP) encaminhar à SG os autos de uma denúncia apresentada pela Raízen, em que a empresa acusa a Voa SP de ter determinado a paralisação de suas atividades no parque de abastecimento de aeronaves. A paralisação teria ocorrido após a Voa SP publicar um edital de concessão de áreas em 5 aeroportos – incluindo o SBJD -, em bloco, a um único distribuidor, para a exploração com exclusividade do serviço de fornecimento de combustível de aviação. Dessa forma, a Voa SP não só teria paralisado as atividades da Raízen, cujo prazo ainda não havia expirado, como também supostamente “concedeu à empresa vencedora do seu processo seletivo o regime de exclusividade e monopólio da atividade de distribuição de combustíveis dentro do aeródromo”.
A SG oficiou a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) para que manifeste sobre seu posicionamento com relação ao caso.
Julgamentos relevantes do Tribunal do CADE
Tribunal do CADE aplica multa por prestação de informações enganosas em Ato de Concentração
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, aplicar multa de R$ 2 milhões[5] à Ultra Som Serviços Médicos Ltda. (Grupo Hapvida) e GSFRP Participações S.A. (Grupo São Francisco) por prestação de informações enganosas quando requerentes do ato de concentração aprovado pela Superintendência-Geral em agosto de 2019[6].
A instrução do auto de infração realizada pela Superintendência-Geral teria indicado que as requerentes, no momento da notificação do ato de concentração, (i) não teriam incluído dados de quatro operadoras integrantes dos grupos das partes; (ii) teriam informado menor número de municípios onde ambas possuem beneficiários nos planos de saúde; (iii) teriam informado menor número de municípios com sobreposição horizontal entre os planos de saúde; e (iv) teriam informado dados incorretos sobre a quantidade de beneficiários em alguns municípios. Assim, a SG impôs multa às empresas por enganosidade.
O Conselheiro Relator Luis Braido concordou com o entendimento da SG, destacando que “é dever do Administrado prestar informações corretas mesmo em atos legalmente sujeitos à Emenda, ainda mais se as informações versarem sobre os próprios grupos econômicos que submetem a operação”. Por fim, o Relator afirmou que se trata de conduta grave por ser capaz de causar prejuízos à máquina pública:
“O nosso atual sistema de notificação não tem como funcionar se as empresas não conseguirem descrever corretamente sequer a própria realidade interna, tolhendo assim a instrução por ausência do mínimo de informação; […] A informação omitida ou errônea, quando percebida pela autoridade, subtrai duplamente o tempo da análise, seja por retardar o julgamento do dado correto, seja por obrigar o servidor a correr atrás da informação que lhe falta ao invés de analisar os outros dados que possui.”
Divergindo do Relator, a Conselheira Lenisa Prado se manifestou pelo arquivamento do processo, argumentando que “a conduta passível de punição […] pressupõe o dolo específico, consistente na vontade na vontade de enganar ou falsear a autoridade por meio da apresentação de informações, documentos ou declarações falsas ou enganosas”, o que não seria verificado nos autos, uma vez que, quando instadas pela SG, as partes prontamente apresentaram a correção dos dados.
Por fim, o voto do Conselheiro Relator foi acompanhado pelos demais Conselheiros e pelo Presidente do CADE, sendo determinada a imposição de multa de R$2 milhões às partes.
Tribunal do CADE decide não avocar ato de concentração
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, não homologar o despacho de avocação emitido pela Conselheira Lenisa Prado no ato de concentração entre Siros FIA IE e Kepler Weber[7], em que a Superintendência-Geral havia considerado a Tarpon, gestora do fundo Siros FIA IE, como integrante de seu grupo econômico para fins de cálculo de faturamento.
O despacho de avocação tinha como fim analisar se a operação seria ou não de notificação obrigatória, uma vez que a decisão da SG de conhecê-la por considerar a Tarpon, gestora do Grupo Siros FIA, para fins de preenchimento do critério de faturamento, indo de encontro a sua própria jurisprudência. A decisão da SG teria se baseado em peculiaridade do caso concreto, uma vez que a Tarpon teria controle de fato sobre o fundo Siros FIA IE. Para a Conselheira Lenisa Prado, tal decisão poderia ensejar insegurança jurídica, pois seria contrária à Resolução nº 2/2012, devendo ser averiguado “se esta interpretação nova é necessária e mais adequada” e se “deveria ser realizada através de nova Resolução deste Conselho”.
O julgamento se iniciou com o voto do Conselheiro Maurício Bandeira Maia pela não homologação do despacho, sustentando que avocar a operação para discutir o seu conhecimento, mas não o seu mérito, teria como finalidade apenas tratar da interpretação de um ato normativo interno, sem cuidar de qualquer reocupação concorrencial.
O Conselheiro Maurício Bandeira Maia foi acompanhado pelo Presidente Alexandre Barreto e pelos Conselheiros Luis Braido e Luiz Hoffmann, que que destacou que “a SG expressa e claramente não adotou uma interpretação contrária à Resolução CADE nº 2/2012, tampouco uma interpretação que poderia ensejar insegurança jurídica”.
Votaram pela homologação do despacho o Conselheiro Sérgio Ravagnani e a Conselheira Paula Farani, que divergiu do Conselheiro Bandeira Maia por entender que o despacho de avocação não precisa, para ser homologado pelo Tribunal, compreender discussão sobre o mérito da operação avocada. Para a Conselheira Farani, “a depender do caso, a análise de mérito pode ser demasiadamente complexa, não sendo razoável pretender que o Conselho consiga tomar uma decisão de tal natureza dentro dos 15 dias previstos para a avocação”.
Dessa forma, por maioria, o Tribunal do CADE decidiu não avocar a operação, que restou aprovada nos termos da decisão da Superintendência-Geral.
[1] Ato de Concentração n. 08700.000324/2020-14.
[2] Ato de Concentração n. 08700.000471/2020-94.
[3] Ato de Concentração n. 08700.000180/2020-04.
[4] Procedimento Preparatório nº 08700.000737/2020-07.
[5] Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais n. 08700.003793/2019-51.
[6] Ato de Concentração n. 08700.002566/2019-17.
[7] Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04.