202ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE, realizada em 21 de setembro de 2022.
Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do Poder Judiciário
CNJ recomenda que juízes escutem CADE em liminares sobre processos em andamento na autarquia
O Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”), órgão responsável pela fiscalização e regulamentação do Poder Judiciário, aprovou, em sessão virtual realizada em 12 de setembro de 2022, a Recomendação CNJ nº 135, por meio do qual aconselha que magistrados realizem oitiva com membros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), especialmente com a Procuradoria Federal Especializada, em casos em que houver pedido de tutela de urgência envolvendo processos administrativos em andamento na autarquia. A recomendação não possui caráter vinculativo.
STJ anula condenação por crime ambiental cometido por empresa incorporada
O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu conhecer, mas negar provimento, a recurso [1] interposto pelo Ministério Público do Paraná (“MP-PR”) contra acórdão do Tribunal de Justiça do mesmo Estado que extinguiu a punibilidade da Seara Alimentos Ltda. (“Seara”) por crime ambiental cometido pela empresa Agrícola Jandelle S.A. (“Agrícola Jandelle”) antes de sua incorporação pela Seara.
Conforme denúncia apresentada pelo MP-PR, a empresa Agrícola Jandelle teria praticado crime de poluição consistente no descarte de resíduos sólidos em desconformidade à legislação estadual. Embora o crime tenha sido cometido pela Agrícola Jandelle antes de ser incorporada pela Seara, o MP-PR alegou que a responsabilidade penal seria transferida à incorporadora como decorrência da transmissão de seus direitos e obrigações, nos termos do Código Civil. A Seara, contudo, apresentou defesa alegando a extinção da punibilidade diante do encerramento da personalidade jurídica da empresa incorporada. Segundo a Seara, a responsabilidade penal não poderia ser transferida por aplicação analógica às pessoas jurídicas do princípio da intranscedência da pena previsto na Constituição Federal, aplicável às pessoas naturais.
De fato, o STJ entendeu, por maioria, que a incorporadora não pode ser responsabilizada por crimes ambientais cometidos por empresa incorporada antes da incorporação. Segundo o STJ, “a incorporação seria uma das muitas formas de morte do ente coletivo” e marcaria o “fim de sua existência jurídica”. Embora a incorporação gere a transmissão de direitos e obrigações patrimoniais, isso não se confunde com a liberdade dos agentes econômicos, objeto da pretensão punitiva do Estado. Nesse sentido, o STJ entendeu que o princípio da intranscendência da pena deveria ser estendido às pessoas jurídicas que foram extintas sem indício de fraude, dado que se a Constituição Federal decidiu equiparar as penalidades entre pessoas físicas e jurídicas, igualmente decidiu equiparar a aplicação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o STJ negou provimento ao recurso e determinou a extinção da punibilidade da Agrícola Jandelle.
Destaques do CADE
CADE concede medida preventiva para suspender celebração de contratos de exclusividade pela Ambev
O CADE concedeu, nos termos de Despacho do Conselheiro Gustavo Augusto de Lima [2], medida preventiva para impedir que sejam celebrados novos contratos de exclusividade de venda de cerveja em bares, restaurantes e casas noturnas (canal frio) pela Ambev até o final da Copa do Mundo do Catar, assim como para que, dentre outras determinações, a Ambev limite seus contratos de exclusividade a um patamar de 20%, apurado por número de Pontos de Venda e por volume de cerveja de malte, no canal frio, dentro de cada base territorial aplicável (Unidades da Federação, cidades, conjunto de bairros e interior). A medida também é aplicável à Heineken, mas apenas em Unidades da Federação em que a empresa detenha participação de mercado igual ou superior a 20%.
A decisão se deu no contexto de Recurso Voluntário [3] da Heineken contra decisão da Superintendência-Geral do CADE que havia indeferido pedido de concessão de medida preventiva em face da Ambev. Em síntese, a Heineken apresentou Representação ao CADE argumentando que a Ambev estaria praticando infração à ordem econômica ao pagar e dar descontos para pontos comerciais que não venderem as marcas de cerveja de suas concorrentes. A SG instaurou Inquérito Administrativo para apurar a prática [4].
O Despacho do Conselheiro Gustavo Augusto de Lima será levado ao Plenário do Tribunal do CADE para homologação. Além disso, a Ambev apresentou Recurso Voluntário solicitando a revogação da medida preventiva [5].
Destaques da Superintendência Geral do CADE
SG investiga suposto gun jumping envolvendo Botafogo e Cruzeiro
A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) decidiu instaurar investigações [6] para apurar suposta consumação de compras de ações dos times de futebol Sociedade Anônima de Futebol Botafogo (“Botafogo”) e Cruzeiro Esporte Clube – Sociedade Anônima de Futebol (“Cruzeiro”) sem aprovação prévia do CADE.
Segundo a SG, o empresário John Charles Textor, que detém participação em times de futebol no exterior, adquiriu ações do Botafogo, ao passo que a Tara Sports Brasil Participações Ltda. (“Tara Sports”), sociedade empresária detida por Ronaldo Luiz Nazário de Lima (popularmente conhecido como “Ronaldo Fenômeno”) adquiriu ações do Cruzeiro. Dessa forma, a SG instaurou procedimento de investigação e expediu ofícios aos times Botafogo e Cruzeiro para apurar se teria havido prática de gun jumping (consumação de operação sem notificação ao CADE).
Os times Botafogo e Cruzeiro apresentaram manifestações informando que as respectivas operações de fato ocorreram, mas as partes envolvidas não teriam faturamento igual ou superior ao mínimo exigido pela lei, de forma que as operações não seriam de notificação obrigatória. A SG, contudo, decidiu dar prosseguimento à investigação e instaurou Procedimentos de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) a fim de averiguar se as operações se enquadrariam como Atos de Concentração de notificação obrigatória ao CADE.
SG não conhece aquisição de sociedade não operacional
A SG decidiu não conhecer operação [7] envolvendo a aquisição, pela Enauta Participações S.A. (“Enauta”), da totalidade das quotas da Barra Energia do Brasil Petróleo e Gás Ltda. (“Barra Energia”). A Enauta é uma empresa de capital aberto que atua na exploração, produção e comercialização de petróleo e gás natural no Brasil. A Barra Energia é uma sociedade do segmento de exploração, desenvolvimento e produção de hidrocarbonetos, atualmente inativa.
As Requerentes notificaram a operação ad cautelam, argumentando que a Barra Energia não poderia ser considerada uma “empresa” para fins de enquadramento da operação como de notificação obrigatória, nos termos do art. 90 da Lei 12.529/11, pois não possui atividades nem ativos relevantes para o desenvolvimento de atividade econômica que se enquadre como atividade empresarial. De fato, a SG concordou com as Requerentes, afirmando que é necessário “para enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de controle ou parte de empresa, considerando nesse caso o conceito jurídico de empresa, que compreende a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços” [8]. Dessa forma, a operação não foi conhecida.
SG conhece e aprova joint-venture sediada no exterior
A SG decidiu conhecer e aprovar operação [9] envolvendo a formação de uma joint-venture entre a Samsung SDI Co., Ltd. (“Samsung”) e a FCA US LLC (“FCA US”) para produção de baterias recarregáveis de iões de lítio destinadas a veículos elétricos nos Estados Unidos.
A Samsung é uma empresa sul-coreana com atuação global na produção de baterias recarregáveis de iões de lítio, com aplicação no segmento automotivo. A FCA US pertence ao Grupo Stellantis, um grupo automobilístico sediado na Holanda, formado pela fusão entre o Grupo Fiat e o Grupo Peugeot. A operação envolveu a criação de uma joint-venture greenfield voltada à produção de células e módulos de baterias recarregáveis de iões de lítio em Kokomo, Indiana, Estados Unidos. As Requerentes notificaram a operação ad cautelam, argumentando que a operação não deveria ser conhecida porque não geraria efeitos no Brasil.
A SG, contudo, não concordou com o argumento das Requerentes. Segundo a SG, o Grupo Stellantis atua por meio de exportações de carros elétricos no Brasil, que poderiam alcançar aumento de vendas por decorrência da produção de baterias da joint-venture que seriam destinadas à FCA US. Além disso, o mercado de baterias recarregáveis de iões de lítio pode ser analisado como tendo escopo geográfico global, abrangendo o mercado brasileiro. Dessa forma, a SG decidiu conhecer a operação, dado que poderia resultar em efeitos no Brasil.
De qualquer maneira, a operação foi aprovada sem restrições, dado que não geraria sobreposição horizontal, mas apenas uma integração vertical potencial entre as atividades de fabricação e fornecimento de células e módulos de baterias de iões de lítio para veículos elétricos e as atividades de fabricação e fornecimento de veículos elétricos pelo Grupo Stellantis.,e as Requerentes deteriam participação de mercado inferior a 30% em todos os cenários.
SG arquiva investigação envolvendo contratos de licenciamento de software com a Administração Pública
A SG decidiu arquivar investigação [10] que buscava apurar possíveis infrações à ordem econômica consistentes na imposição de cláusulas abusivas por fabricantes e revendedores de softwares em contratos de licenciamento firmados junto à Administração Pública Federal.
Em novembro de 2018, a Secretaria de Fiscalização do Tribunal de Contas da União (“Sefti”) encaminhou ofício ao CADE solicitando análise de possíveis abusos envolvendo cláusulas firmadas por “grandes fabricantes de tecnologia da informação” junto à Administração Pública Federal. Segundo a Sefti, a secretaria teria conduzido uma auditoria para fiscalizar a contratação de licenciamento de softwares, oportunidade em que identificou possíveis práticas anticompetitivas consistentes em políticas de concessão de benefícios, pelos fabricantes, aos revendedores que primeiro encontrassem uma oportunidade de venda (registro de oportunidade), emissão indevida de cartas de exclusividade, por fabricantes, na tentativa de favorecer revendedores específicos em determinados certames da Administração Pública, além da exigência de aquisição de suporte técnico e atualização de versões para utilização das soluções contratadas, o que poderia configurar venda casada. A SG instaurou procedimento preparatório para apurar se as condutas seriam de competência do CADE e expediu ofícios aos principais fornecedores de softwares identificados pelo Sefti [11], bem como a demais agentes do mercado para colher informações adicionais sobre a conduta.
Conforme concluído pela SG, as condutas seriam mencionadas em abstrato, sem envolver casos concretos, e a Sefti não teria apresentado denúncia em relação a empresa específica, mas sistematizado práticas preocupantes no setor de softwares. Nesse sentido, a SG não identificou casos de relações de exclusividade, descontos discriminatórios e compartilhamento de informações entre revendedores nos contratos firmados junto à Administração Pública. Da mesma forma, a SG não identificou casos concretos de envio de cartas de exclusividade irregulares por fabricantes de softwares nem de venda casada. Dessa forma, a SG decidiu arquivar a investigação por ausência de indícios de infrações à ordem econômica.
SG arquiva investigação iniciada por representação da Federação Nacional das Empresas de Transporte de Valores
A SG decidiu arquivar investigação iniciada em razão de Representação apresentada pela Federação Nacional das Empresas de Transporte de Valores (“Fenaval”) contra Tecnologia Bancária S.A (“TecBan”), detentora da rede “Banco24Horas”, e TBForte Transporte e Logística (“TBForte”), transportadora de valores detida pela TecBan. A FENAVAL é uma federação que une uma série de associações do mercado de transporte de valores, e tem em seu corpo diretivo as principais empresas transportadoras de valores, tais como Prosegur, Protege e Brink’s.
Em sua Representação, a FENAVAL argumentou que TecBan e TBForte estariam, supostamente, criando dificuldades à atuação de concorrentes no mercado de transporte de valores [12]. Em suma, a FENAVAL alegou que TecBan e TBForte deteriam posição dominante em seus respectivos mercados de atuação, que lhes possibilitaria realizar, supostamente, (i) estratégia de preços predatórios no mercado de transporte de valores, (ii) desmobilização de ATMs da TecBan, cujo abastecimento seria considerado “vantajoso”, atendidos por empresas concorrentes da TBForte, desviando a demanda para a TBForte, (iii) discriminação no horário de entrega dos numerários nas guardas da TBForte, por meio da cobrança de multa injustificada por entregas feitas depois das 18h, (iv) venda casada entre o oferecimento de ATMs recicladores – ou seja, ATMs localizados em estabelecimentos varejistas, que realizam crédito online de numerário depositado pelo varejista, e o serviço de transporte de valores aos varejistas, (v) criação de dificuldades ao acesso de cofres inteligentes fornecidos por concorrentes da TBForte, e (vi) criação de dificuldades para acesso de fintechs e bancos de menor porte à rede Banco24Horas.
A SG instaurou investigação para apurar as alegações. TecBan e TBForte apresentaram manifestações rebatendo as acusações, bem como apresentando indícios de possíveis práticas anticompetitivas realizadas pela FENAVAL e empresas a ela associadas. Além de demonstrar a ausência de posição dominante por parte de TecBan e TBForte, as empresas representadas indicaram que não estariam criando dificuldade à atuação de concorrentes, dado que cobravam preços legítimos e competitivos; a desmobilização de determinados ATMs da TecBan possuía justificativas econômicas, inclusive fundamentadas em um possível aumento coordenado de preços por transportadoras associadas da FENAVAL e preservação de níveis de abastecimento da rede Banco24horas, não havia prática de venda casada, nem práticas discriminatórias contra concorrentes da TBForte ou de dificuldade de acesso a cofre inteligentes ou ATMs.
A SG realizou análise detida sobre as principais alegações da FENAVAL, que foram, ao final, consideradas infundadas. Em primeiro lugar, a SG discordou da definição de mercado apresentada pela FENAVAL e reconheceu que TBForte não detém poder de mercado e que a TecBan não detém poder de monopsônio. Desse modo, as empresas sequer teriam capacidade de praticar atos anticompetitivos que criassem dificuldades aos concorrentes da TBForte no mercado de transporte, guarda e custódia de valores
A despeito da inexistência de poder de mercado/de monopsônio capaz de causar obstáculos a concorrentes, a SG prosseguiu com a análise das supostas práticas denunciadas pela FENAVAL a fim de afastar potenciais preocupações concorrenciais. A SG concluiu que a TecBan não ofereceu condições especiais e mais vantajosas para a TBForte, os preços praticados pela TBForte eram legítimos e sua participação em licitações era pró-competitiva, a cobrança de multas por atraso na entrega de numerário teria previsão contratual legítima, e não havia indícios de coerção ou influência que caracterizasse venda casada. Por fim, não foram identificados indícios de que haveria imposição de dificuldade ao acesso de cofre inteligente de concorrentes da TBForte ou acesso aos ATMs da TecBan por instituições financeiras de menor porte ou fintechs. Dessa forma, a SG que decidiu arquivar a investigação com base na insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal aprova acordos com empresas investigadas por suposta troca de informações sensíveis no mercado de trabalho
Durante a 202ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) o Plenário do Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, homologar 6 propostas de Termo de Compromisso de Cessação de (“TCCs”) [13] com empresas investigadas, bem como seus respectivos funcionários, por suposto compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre departamentos de Recursos Humanos no mercado de trabalho brasileiro da indústria de healthcare.
Os TCCs foram firmados pelas empresas Siemens Healthcare, Edwards Lifesciences, Baxter Hospitalar, PerkinElmer, Olympus Optical do Brasil e Stryker do Brasil. Como parte dos acordos, as empresas confirmaram sua participação na conduta e se comprometeram a colaborar com as investigações. Além disso, as empresas recolheram contribuições pecuniárias no total de cerca de R$ 34 milhões. Como destacado durante a Sessão, para o cálculo das contribuições, decidiu-se pela utilização como base de cálculo das despesas totais das empresas com recursos humanos no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, a fim de garantir proporcionalidade às multas esperadas.
Tribunal celebra acordo com GymPass sobre exclusividades com academias
Durante a 202ª SOJ, o Plenário do Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, homologar proposta de TCC [14] apresentada pela GPBR Participações Ltda. (“GymPass”) no contexto de investigação sobre contratos de exclusividade firmados com academias de sua rede credenciada.
Em setembro de 2020, a TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass”) apresentou representação ao CADE alegando a adoção, pela GymPass, de cláusulas de exclusividade e de paridade em contratos firmados com sua rede credenciada de academias, o que dificultaria a entrada de novas empresas no setor de plataformas digitais agregadoras de academias, onde operam a GymPass e a TotalPass. Após instauração de Procedimento Preparatório sem apreciação da medida preventiva pela SG, a TotalPass apresentou Recurso Voluntário ao Tribunal do CADE alegando que a demora constituiria indeferimento tácito, requerendo fosse o pedido apreciado pelo Tribunal. O Tribunal, contudo, não conheceu da medida preventiva, mas determinou a instauração de Inquérito Administrativo.
Logo após a instauração do Inquérito Administrativo, a SG apresentou Nota Técnica deferindo parcialmente a medida preventiva requerida pela TotalPass, exigindo que a GymPass não celebrasse novos contratos de exclusividade, embora pudesse manter as cláusulas vigentes ou em negociação. A TotalPass, então, apresentou novo Recurso Voluntário, alegando que apenas proibir exclusividades futuras manteria inalteradas parcela relevante do mercado já afetada. Durante a 191ª SOJ, realizada em fevereiro de 2022, além de proibir exclusividades futuras, o Tribunal do CADE também determinou que a GymPass suspendesse as cláusulas de exclusividade vigentes, com exceção daquelas em que fosse comprovado aporte financeiro direto em bens de capital ou infraestrutura da academia.
A GymPass, então, negociou TCC com o CADE. Durante a 202ª SOJ, o Tribunal decidiu, por unanimidade, homologar a proposta de acordo. Conforme previsão do TCC, a Gympass se comprometeu a, dentre outras obrigações:
• Não firmar nem manter cláusulas de paridade (most-favored nation) com academias de sua rede credenciada;
• Limitar acordos de exclusividade com academias de sua rede credenciada a 20% por município ou zonas de grandes cidades;
• Apenas celebrar e manter acordos de exclusividade com academias se tal obrigação for concedida como contrapartida à concessão de investimentos (garantias de volume mínimo baseado em uma meta de aumento do volume de frequentadores associados à GymPass nas academias parceiras);
• Não firmar nem manter cláusulas de exclusividade com clientes corporativos (pessoas jurídicas que contratam plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil para a disponibilização de acesso à plataforma para sua própria força de trabalho, membros, associados e colaboradores);
• Contratar mandatário de monitoramento para confirmar o cumprimento do acordo.
Tribunal reconhece gun jumping por controladora do VLT no Rio de Janeiro
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, homologar proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração apresentada pela Companhia de Investimentos em Infraestrutura e Serviços (“CIIS”), por meio do qual a empresa reconheceu que a aquisição de controle unitário da Concessionária do VLT Carioca S.A. (“VLT Carioca”) foi consumada sem aprovação prévia do CADE, recolhendo contribuição pecuniária de cerca de R$ 600 mil [15].
A CIIS é uma empresa controlada pela CCR que presta serviços de administração. A VLT Carioca é uma concessionária de serviços públicos responsável pelo transporte coletivo de passageiros via Veículos Leves sobre Trilhos (VLT) no Rio de Janeiro. A CIIS passou a deter controle sobre a VLT Carioca em 07 de outubro de 2019, após sucessivos aportes extraordinários e compras automáticas decorrentes do cumprimento de obrigações firmadas com o Município do Rio de Janeiro e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (“BNDES”). A CIIS notificou a operação ao CADE em 27 de abril de 2020 [16], requerendo seu não conhecimento, pois “estaria isenta de notificação ao Cade, com base no artigo 90, parágrafo único, da Lei 12.529/11, na medida em que os aumentos de capital e as compras automáticas descritas anteriormente eram indispensáveis e ocorreram, exclusivamente, em cumprimento de obrigações previstas em contratos assinados em decorrência de processo licitatório” [17].
A SG, contudo, não concordou com esse argumento. Segundo a SG, a operação se enquadraria como aquisição de participação de empresa, sendo que “no atual sistema de controle de concentrações do Brasil, foi previsto um rol taxativo de isenção ao controle prévio a ser exercido pelo Cade, compreendendo apenas as operações em sua essência classificadas como contrato associativo, consórcio ou joint venture e desde que estas sejam destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”. Dessa forma, a SG decidiu conhecer a operação, mas aprovou-a sem restrições. Entretanto, a SG instaurou APAC para investigar a consumação da operação antes da aprovação do CADE. Após concluir a investigação, a SG decidiu recomendar a condenação da CIIS por prática de gun jumping.
A CIIS apresentou, então, proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração. Durante a 202ª SOJ, o Conselheiro Relator apresentou voto pela homologação do acordo. Para definição da multa, o Conselheiro considerou que a culpa pela não notificação da operação seria leve, já que a CIIS teve entendimento diverso sobre a aplicação da lei. Ademais, foi concedido desconto sobre a multa potencial aplicável tendo em vista que a CIIS apresentou proposta de acordo. Os demais Conselheiros acompanharam o Relator.
Tribunal reconhece gun jumping em aquisição de participação na Delivery Hero pela Naspers
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, homologar proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração apresentada pela Naspers Limited (“Naspers”) por consumar a aquisição de participação societária na Delivery Hero SE (“Delivery Hero”) sem aprovação do CADE [18].
A Naspers é uma holding sul-africana controladora de empresas da área de tecnologia, dentre as quais o iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”). A Delivery Hero é uma empresa alemã que controlava, no Brasil, as plataformas de pedidos online de comida Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. (“Pedidos Já”) e Subdelivery. Conforme apurado pela SG, a Naspers gradualmente aumentou sua participação acionária na Delivery Hero por meio de operações sucessivas realizadas desde 2017, mas notificou ao CADE apenas uma última operação, consumada em março de 2018. Segundo a SG, a primeira aquisição de participação na Delivery Hero deveria ter sido notificada ao CADE, por abranger subscrição superior a 5% no capital social de concorrente no setor de intermediação de pedidos de entrega. Além disso, à época da operação, em maio de 2017, a acionista Global Online Takeaway Group S.A., subsidiária indireta da empresa Rocket Internet SE (“Rocket”), detinha 38,27% do capital social da Delivery Hero, de forma que o faturamento do grupo econômico da Rocket deveria ter sido contabilizado para fins de avaliação da obrigatoriedade de notificar a operação ao CADE. Dessa forma, a SG abriu APAC para investigar a consumação da operação sem aprovação do CADE (gun jumping).
A Naspers argumentou que a subscrição de novas ações (ações primárias) não constituiria Ato de Concentração de notificação obrigatória, dado que não existiria contrato de compra e venda por meio do qual um vendedor, do lado oposto da operação, barganhasse a decisão comercial, mas sim uma decisão unilateral exclusiva da Naspers. Além disso, as partes não preencheriam o critério do faturamento. Segundo a Naspers, embora a participação societária da Rocket sobre a Delivery Hero fosse superior a 20%, isso não seria suficiente para enquadrar as empresas como parte do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento, pois nenhum dos acionistas da Rocket ou a própria Rocket deteriam controle sobre a Delivery Hero.
A SG, contudo, não concordou com esses argumentos. Segundo a SG, a operação constituiria Ato de Concentração por configurar hipótese de aquisição de parte de empresa, e a participação superior a 20% sobre uma empresa, mesmo que sem controle, seria suficiente para que se considere tal empresa como parte de determinado grupo econômico para fins de cálculo do faturamento, de forma que a Delivery Hero deveria ser entendida como integrante do grupo econômico da Rocket. Dessa forma, a SG determinou a notificação da operação ao CADE e recomendou a condenação da Naspers pela prática de gun jumping.
Durante a 203ª SOJ, o Conselheiro Relator Gustavo Augusto de Lima apresentou voto pela homologação de acordo proposto pela Naspers, reconhecendo a ocorrência de gun jumping e com a obrigação de recolher contribuição de cerca de R$ 718 mil. O Conselheiro Relator, contudo, decidiu dispensar a Naspers de notificar a operação consumada sem aprovação do CADE. Segundo o Relator, o CADE já teria aprovado operação subsequente, que envolvia aumento de participação no capital da Delivery Hero até 23,60%, superior, portanto, ao da operação não notificada (de 7,8%), e a SG não identificou qualquer preocupação concorrencial. Dessa forma, com base no princípio da eficiência e da proporcionalidade, não faria sentido ao CADE analisar a operação consumada anteriormente, que envolvia aquisição de menor participação societária.
Tribunal torna indeterminado prazo para CSN desinvestir capital na Usiminas
O Tribunal do CADE homologou, por maioria, despacho do Presidente do CADE Alexandre Cordeiro que redefiniu para indeterminado o prazo para que a Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”) conclua o desinvestimento de ações detidas na Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (“Usiminas”) [19].
CSN e a Usiminas são empresas que operam no setor de siderurgia. A CSN detém participação na Usiminas devido a uma série de compras de ações iniciada em 2010. À época, o CADE tomou ciência da aquisição de ações pela CSN por meio de denúncia, multando a empresa por não ter notificado a compra de mais de 5% das ações de sua rival sem notificar a operação ao CADE. A operação foi analisada pelo CADE em 2014, oportunidade em que o Tribunal condicionou a aprovação da operação a Termo de Compromisso de Desempenho (“TCD”), consistente na imposição de desinvestimento, pela CSN, de ações detidas na Usiminas, além de uma série de restrições ao exercício de direitos políticos na Usiminas. O prazo para cumprimento da obrigação de desinvestimento de ações acabou prorrogado a pedido da CSN, até que a empresa apresentou pedido de repactuação do TCD, argumentando que as preocupações levantadas quando da análise da operação pelo CADE em 2014 eram insubsistentes.
Durante a 202ª SOJ, o Presidente do CADE Alexandre Cordeiro apresentou Despacho pela redefinição para indeterminado do prazo para desinvestimento, pela CSN, das ações detidas na Usiminas, ficando preservadas as demais obrigações previstas no TCD. Segundo o Presidente, a manutenção das demais obrigações preservaria a competição, e o Tribunal poderia rever essa decisão caso identifique problemas concorrenciais. Os Conselheiros Sérgio Ravagnani, Luis Braido e Victor Fernandes votaram pela não homologação do despacho. Os Conselheiros Luiz Hoffmann e Gustavo Augusto de Lima acompanharam o voto do Presidente, que fez uso do voto de qualidade para desempatar a votação.
NOTAS
1 Recurso Especial nº 1.977.172 – PR.
2 Despacho Decisório nº 19/2022/GAB3/CADE.
3 Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65.
4 Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21.
5 Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74.
6 Procedimentos de Apuração de Ato de Concentração nºs 08700.003313/2022-58 e 08700.003312/2022-11.
7 Ato de Concentração nº 08700.006291/2022-88.
8 Parecer nº 438/2022/CGAA5/SGA1/SG.
9 Ato de Concentração nº 08700.006742/2022-87.
10 Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.006908/2018-89.
11 Microsoft, Oracle, IBM, Red Hat, SAP, VMWARE, Hewllet-Packard (HP) e Banco do Brasil (Cobra).
12 Inquérito Administrativo nº 08700.004681/2019-18.
13 Requerimentos nºs 08700.001742/2021-18, 08700.001663/2021-02, 08700.001552/2021-92, 08700.002147/2021-91, 08700.002471/2021-18 e 08700.001017/2022-12, referentes ao Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61.
14 Requerimento nº 08700.006611/2021-19, referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65.
15 Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração 08700.002590/2020-81.
16 Ato de Concentração nº 08700.002058/2020-64.
17 Vide Parecer SG 152/2020.
18 Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88.
19 Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21.