199ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE, realizada em 22 de junho de 2022.
Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do CADE
Tribunal completa quórum com chegada de novo Conselheiro
O novo Conselheiro do CADE, Victor Oliveira Fernandes, tomou posse durante a última sessão do Tribunal, realizada em 22 de junho de 2022. O Tribunal do CADE realizou uma sessão solene para dar as boas-vindas ao novo Conselheiro, com a presença de diversos membros da comunidade antitruste. Com a posse por Victor Fernandes, o Tribunal recompõe o quórum que não estava completo desde a saída do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, em 30 de junho de 2021.
DEE publica estudo sobre utilização de machine learning em análises concorrenciais
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) publicou estudo intitulado “Aprendizado de máquina e antitruste”. Trata-se de documento que busca apresentar modelos e procedimentos de aprendizado de máquina (“machine learning”) passíveis de utilização em etapas de análise concorrencial. O documento discorre sobre conceitos essenciais de machine learning, procedimentos e modelos de aprendizagem de máquina que poderão ser utilizados na análise concorrencial, bem como vantagens e desvantagens metodológicas. O estudo está disponível no website do CADE.
Destaques do Legislativo
Comissão aprova PL que promove reparação privada de danos concorrenciais
A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (“CCJC”) da Câmara dos Deputados emitiu parecer pela aprovação do Projeto de Lei nº 11.275/2018 (“PL”), que busca facilitar ações de reparação privada por danos decorrentes de condutas anticompetitivas. Caso o Plenário da Câmara não recorra da aprovação, o texto seguirá para sanção do Presidente Jair Bolsonaro.
O PL, de autoria do Senador Aécio Neves (PSDB/MG), altera a Lei nº 12.529/2011 para facilitar a propositura de ações de reparação de danos concorrenciais, resolvendo questões atualmente controversas como o marco inicial para a contagem de prazos prescricionais, além de criar incentivos para essas ações. Dentre as principais alterações do PL estão:
• Haverá ressarcimento em dobro por danos causados por cartéis, condutas concertadas e influência a conduta comercial uniforme. Empresas que celebrarem Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação com o CADE, entretanto, serão isentos da reparação em dobro e de responsabilidade solidária por danos causados por outros infratores.
• Será aplicado prazo prescricional de 5 anos, contados da ciência inequívoca do ato ilícito pelo prejudicado, assim entendida como a publicação da decisão de condenação da conduta pelo CADE, para propositura de ações.
• A decisão do Tribunal do CADE que impuser multa ou obrigação de fazer ou não fazer será apta a fundamentar concessão de tutela de evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente em ações de indenização por perdas e danos causados por práticas que constituam infração da ordem econômica.
• Termos de Compromisso de Cessação celebrado com o CADE com reconhecimento de participação em ilícito deverão conter obrigação de submeter a juízo arbitral controvérsias sobre reparação de prejuízos quando a parte prejudicada tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição.
• Não será presumido o repasse de sobrepreço no caso de infrações à ordem econômica, cabendo essa prova à parte que se defende da ação de reparação de danos.
Destaques do Judiciário
STJ mantém anulação de condenação no cartel dos gases
O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu conhecer, mas negar provimento, a Recurso Especial [1] interposto pelo CADE e pelo Ministério Público Federal (“MPF”) contra Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”) que anulou condenação pelo CADE no chamado “cartel dos gases” por fundamentação em prova ilícita.
O TRF1 decidiu anular a decisão do CADE por entender que a condenação foi fundamentada em prova emprestada de Ação Criminal cujo conjunto probatório de interceptações telefônicas havia sido declarado ilícito pelo STJ. O CADE e o MPF recorreram da decisão, alegando que o conjunto probatório declarado ilícito não seria imprescindível para a condenação. O recurso, contudo, foi indeferido. Segundo o STJ, a análise da legalidade do conjunto probatório demandaria “reexame dos fatos e provas dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ”. A decisão se soma a outras anulações judiciais da decisão do CADE no cartel dos gases [2].
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG instaura investigação contra Linx por abuso de posição dominante
A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) decidiu converter em Procedimento Preparatório a denúncia apresentada pela Cielo S.A. (“Cielo”) para apurar suposto abuso de posição dominante pela Linx S/A (“Linx”) [3].
Segundo a Cielo, a Linx é líder inconteste no mercado de software para gestão de operações de varejo. Essa dominância, contudo, seria fruto de uma estratégia consistente na aquisição sucessiva de mais de 30 concorrentes potenciais. Segundo a Cielo, a Linx estaria se utilizando de seu poder de mercado conquistado no setor de software para gestão de operações de varejo para alavancar sua participação no segmento de meios de pagamentos, especialmente a partir da venda casada de seus softwares com soluções de pagamento e da recusa em contratar credenciadores concorrentes.
A SG oficiou a Linx para apresentar manifestação sobre as alegações da Cielo. Em sua manifestação, a Linx alegou que suas aquisições de empresas consistem em uma estratégia legítima para ampliar a oferta de seus serviços e viabilizar a sua entrada em mercados não explorados. Nesse sentido, as aquisições seriam pró-competitivas e comuns em mercados caracterizados pela inovação, pois garantem a consolidação de distintos modelos de negócios.
Ademais, a Linx argumentou que não pratica venda casada, dado que seus produtos são complementares, independentes e não exigem compra conjunta, e não se recusa a contratar rivais, dado que seus preços e padrões técnicos ofertados estariam em conformidade às realidades de cada serviço específico. Segundo a Linx, a empresa sequer teria incentivo ou capacidade para tanto – primeiro, seu modelo de negócios consiste essencialmente em permitir que diversos adquirentes de sistemas de pagamento utilizem seus softwares e ,segundo, muitos de seus clientes utilizam serviços de adquirentes rivais.
SG instaura investigação contra conselhos de classe por influência à conduta comercial uniforme
A SG decidiu instaurar investigação [4] em face do Conselho Federal de Fisioterapia (“COFFITO”) e do Conselho Regional de Fisioterapia da 15ª Região (“CREFITO 15”) para apurar suposta influência a adoção de conduta comercial uniforme consistente na edição, pelo COFFITO, de referenciais de remuneração mínima no mercado de serviços de fisioterapia, com respectiva fiscalização e sancionamento pelo CREFITO 15.
Entre abril e maio de 2021, a SG realizou, ex officio, pesquisas nos websites dos conselhos de classe de fisioterapia a fim de apurar eventuais indícios de condutas anticompetitivas. Segundo a SG, foram encontrados normativos, referenciais e tabelas emitidas pelo COFFITO cujos conteúdos poderiam promover a adoção de conduta comercial uniforme no mercado de serviços de fisioterapia, especialmente por meio de um padrão remuneratório mínimo para o exercício da profissão. Ademais, os conselhos regionais seriam capazes de dar cumprimento aos normativos do COFFITO por meio da respectiva fiscalização e sancionamento, o que poderia contribuir para a implementação de supostas condutas anticompetitivas. Dessa forma, a SG decidiu oficiar os conselhos para obter demais informações.
Os conselhos apresentaram respostas informando que os normativos não seriam vinculantes, mas orientativos. Segundo os conselhos, a orientação de preços viabilizaria a manutenção de condições adequadas de trabalho e a sustentabilidade financeira da profissão. Ademais, nenhum dos conselhos regionais instaurou procedimentos fiscalizatórios fundamentados na fixação de valores de serviços fisioterapêuticos, à exceção do CREFITO 15.
De qualquer maneira, a SG entendeu necessário avaliar se o COFITTO estaria editando normativos de caráter anticompetitivo cujo teor seria fiscalizado e sancionado pelo CREFITO 15. Segundo a SG, como os profissionais estão vinculados aos conselhos de classe, a edição de normativo com remuneração mínima poderia arrefecer a concorrência por preços no setor. Dessa forma, a SG instaurou Processo Administrativo para averiguar suposta influência à adoção de conduta comercial uniforme por parte do COFFITO e do CREFITO 15.
SG recomenda condenação do Conselho Federal da OAB por tabelas de honorários
A SG recomendou a condenação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (“CFOAB”) por suposta imposição de tabelas de honorários advocatícios com fixação de remuneração mínima pelos Conselhos Seccionais [5]. Com a recomendação, o caso segue para julgamento pelo Tribunal do CADE.
A investigação se iniciou após denúncia do Ministério Público do Estado de Minais Gerais em face do CFOAB e dos Conselhos Seccionais dos Estados de São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro e Goiás. Em 2010, a então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), responsável pela instrução de investigações, determinou a abertura de Processo Administrativo em face do CFOAB. Segundo a SDE, a edição e imposição de tabelas e honorários não seriam atos discricionários dos Conselhos Seccionais, mas uma determinação do órgão máximo da classe, o CFOAB, decorrente de previsões regulamentares expressas no Código de Ética e Disciplina da OAB (“CED”) e do Regulamento Geral.
Segundo o CFOAB, a entidade não poderia ser investigada por tabelas de honorários que são de competência de Conselhos Seccionais, dada a autonomia entre os órgãos. Ademais, a legislação concorrencial não seria aplicável em face da OAB, dada sua natureza de entidade sui generis firmada em precedente do STF. No mérito, o CFOAB argumentou que as tabelas de honorários seriam orientativas e não vinculativas, inexistindo qualquer punição por eventual descumprimento. Ademais, as tabelas cumpririam função essencial de preservação da qualidade dos serviços advocatícios e de remuneração justa d0s advogados, protegendo a classe advocatícia de eventual aviltamento de honorários.
A SG discordou dos argumentos do CFOAB. Segundo a SG, o objeto da investigação é a “influência para a respectiva edição e imposição de tabela de honorários advocatícios pelas Seccionais (…). Nesse cenário, é irrelevante, para fins de legitimação passiva, o fato de as tabelas serem editadas por cada um dos Conselhos Seccionais, já que a edição é determinada e fiscalizada segundo as premissas do órgão a que se subordinam as entidades estaduais – o Conselho Federal” [6]. Ademais, a SG afirmou que a jurisprudência do CADE é pacífica quanto a aplicação da legislação concorrencial em face de órgãos de classe, como a OAB, dada a capacidade de coordenação do mercado por meio da regulação, fiscalização e respectivo sancionamento, com potenciais efeitos negativos à livre concorrência.
No mérito, a SG observou que o CED e o Regulamento Geral da OAB são mais abrangentes que a Lei nº 8.906/1994, que regulamenta a profissão de advogado. Em especial, a SG considerou que a Lei nº 8.906/1994 dispõe apenas sobre tabela de honorários em casos de arbitramento judicial ou para causes envolvendo juridicamente necessitados, mas não honorários convencionados entre cliente e advogado. Dessa forma, ao ampliar as previsões de tabelas de honorários, o CFOAB teria extrapolado sua competência legal, arrefecendo a concorrência por preços no mercado de serviços advocatícios. Ademais, segundo a SG, as tabelas seriam largamente utilizadas pela classe advocatícia por mais de duas décadas, o que seria suficiente para arrefecer a concorrência. Além disso, durante a investigação, a SG teria verificado que Conselhos Seccionais instauraram processos disciplinares por inobservância de tabelas.
Para a SG, então, a conduta seria um “acordo de preços puro”, sem nenhuma justificativa econômica. Tabelas de honorários seriam meios inadequados e desproporcionais para suposta preservação da qualidade dos serviços advocatícios e da remuneração justa de advogados, pois poderiam dispor sobre preços médios praticados no mercado, ao invés de imporem valores mínimos, além de existirem diversos outros instrumentos para tanto, como exame para registro profissional ou requisitos educacionais. Dessa forma, a SG recomendou a condenação do CFOAB.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal aprova aquisição da Extrafarma pela Pague Menos com restrições
O Tribunal do CADE aprovou, condicionada ao cumprimento de restrições previstas em Acordo em Controle de Concentração (“ACC”), a aquisição, pela Empreendimentos Pague Menos S.A. (“Pague Menos”), da integralidade do capital social da Imifarma Produtos Farmacêuticos e Cosméticos S.A. (“Extrafarma”).
A Pague Menos é uma rede brasileira de varejo farmacêutico. A Extrafarma, por sua vez, é uma empresa brasileira de varejo e atacado farmacêutico que também atua na distribuição de produtos farmacêuticos. A operação ensejou sobreposição horizontal no varejo de drogas, medicamentos e produtos de saúde, higiene e beleza, bem como integrações verticais entre os segmentos de (i) comércio varejista pela Pague Menos e distribuição pela Extrafarma, e (ii) gestão de programas de fidelidade pela E-Pharma, empresa investida da Pague Menos, e comércio varejista pela Extrafarma [7].
Quanto às integrações verticais, a SG não identificou preocupações concorrenciais. Segundo a SG, a operação não geraria capacidade nem incentivos para fechamento de mercados porque (i) a participação da Extrafarma no segmento de distribuição e a participação de terceiros no comércio varejista da Pague Menos seriam inexpressivas; e (ii) no segmento de gestão de benefícios farmacêutico, a E-Pharma não deteria incentivo para descredenciar outras farmácias, pois seu faturamento seria majoritariamente advindo de terceiros.
Contudo, quanto à sobreposição horizontal no varejo de drogas, medicamentos e produtos de saúde, higiene e beleza, dos 167 mercados analisados (37 municípios com menos de 200 mil habitantes e 130 bairros pertencentes a municípios com mais de 200 mil habitantes), a SG identificou preocupações em 17, todos nas regiões Norte e Nordeste, onde a operação geraria concentrações superiores a 40%. Nesses 17 mercados, em apenas 8 não foram identificadas entradas prováveis, tempestivas e suficientes e nem concorrentes capazes de rivalizar com as partes. Dessa forma, a SG recomendou a aprovação da operação com restrições consistentes no desinvestimento de certas unidades, além de compromissos comportamentais relacionados a cláusula não-concorrência e à manutenção da viabilidade econômica do negócio desinvestido até o desinvestimento.
Durante a 199ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) o Conselheiro Relator Gustavo Augusto de Lima apresentou voto acompanhando as conclusões da SG quanto à necessidade de remédios estruturais em 8 [8] municípios. Ademais, o Relator afirmou que os remédios devem ser implementados antes da consumação da operação a fim de aumentar a eficiência do remédio e reduzir custos de monitoramento. O voto do Relator foi acompanhado pelos demais, de forma que o Tribunal aprovou, por unanimidade, a operação condicionada às seguintes restrições:
• Desinvestimento de unidades em mercados em que foram identificadas preocupações concorrenciais;
• Proibição de que a Pague Menos e suas afiliadas adquiriram ativos do negócio desinvestido por tempo determinado;
• Obrigação de garantir a viabilidade econômica do negócio desinvestido até o desinvestimento;
• Submissão obrigatória, pela Pague Menos, de (i) qualquer operação no setor de varejo farmacêutico nos mesmos municípios em que estão localizados os ativos desinvestidos e (ii) quaisquer operações societárias que tenham como contraparte empresas que adquirirem o negócio desinvestido, por um período de dois anos.
Tribunal aprova aquisição de controle da Gaspetro pela Compass sem restrições
O Tribunal do CADE decidiu aprovar, sem restrições, a aquisição, pela Compass Gás e Energia S.A. (“Compass”), das ações representativas de 51% do capital social da Petróleo Gás S.A. (“Gaspetro”), anteriormente detidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) [9].
A Compass é uma empresa do setor de energia elétrica e distribuição de gás natural que faz parte do Grupo Cosan, cujas demais empresas atuam nos setores de energia, combustíveis, lubrificantes e logística. A Gaspetro é uma holding então controlada pela Petrobras, monopolista na produção de gás que investe, por meio da Gaspetro, na distribuição de gás canalizado em diferentes regiões do país. A operação de venda do controle da Gaspetro para a Compass é resultado de um acordo firmado pela Petrobras com o CADE no contexto de investigações de potenciais infrações no setor de gás natural (“TCC do Gás Natural”), por meio do qual a Petrobrás se comprometeu, dentre outras obrigações, a desverticalizar sua atuação nos segmentos de produção e distribuição de gás [10]. Como parte do acordo, a Petrobras se comprometeu a alienar o controle da Gaspetro a compradores que fossem dotados de força competitiva, bem como fossem independentes ao Sistema Petrobras e de qualquer agente que componha os demais elos da cadeia de gás natural.
Durante a instrução, a SG realizou investigação com agências reguladores do setor. Ademais, diversas associações manifestaram-se como terceiras interessadas [11]. Em síntese, segundo as associações, a Compass não cumpriria os requisitos de independência em relação aos demais elos da cadeia de gás, pois possui autorização regulatória para atuar na comercialização de gás. Nesse sentido, a Compass deteria, tal qual a Petrobras, capacidade e incentivo para prejudicar concorrentes no segmento de distribuição do gás, de forma que a operação não deveria ser aprovada ou, ao menos, ser aprovada com restrições para mitigar potenciais conflitos de interesse.
A SG, contudo, não concordou com o argumento das associações e decidiu aprovar a operação sem restrições. Segundo a SG, a operação seria pró-competitiva, pois “ainda que transfira a um único agente econômico a Gaspetro – a alienação retira a participação do agente incumbente (Petrobras) que também é monopolista nas atividades à montante da cadeia, notadamente produção” [12]. As associações, bem como a Agência Nacional de Petróleo (ANP), recorreram ao Tribunal do CADE.
Na 199ª SOJ, o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann apresentou voto pela aprovação da operação sem restrições. Segundo o Relator, a operação seria pró-competitiva e estaria em conformidade com as exigências impostas pelo TCC do Gás Natural, especialmente no que se refere à independência do adquirente em relação aos demais elos da cadeia de gás natural e à sua força competitiva. Nesse sentido, seria improvável eventual exercício de poder de mercado pela Compass, dadas as limitações impostas pela regulação setorial. O Relator também acatou a sugestão apresentada pelo Conselheiro Gustavo Augusto de Lima de esclarecer que o entendimento do Tribunal foi assentado nas seguintes premissas: (i) vedação, pela Compass e empresas coligadas, de atuação nos elos de produção, exploração e transporte de gás natural e (ii) prosseguimento do desinvestimento apresentado pela própria Compass, por meio do qual a Compass se comprometeu a vender sua participação em 12 das 18 Companhias Distribuidoras Locais em que a Compass possui participação. Dessa forma, caso alguma das premissas seja alterada no futuro, o CADE poderá rever a aprovação da operação.
Os Conselheiros Luis Braido, Sérgio Ravagnani e Lenisa Prado divergiram, votando pela aprovação da operação com restrições. Contudo, o Conselheiro Relator foi acompanhado pelos Conselheiros Gustavo Augusto de Lima, Victor Fernandes e pelo Presidente Alexandre Cordeiro. Dessa forma, o Tribunal decidiu, por maioria, aprovar a operação sem restrições.
Tribunal rejeita acordo em investigação de cartel
Durante a 199ª SOJ, o Tribunal do CADE decidiu rejeitar proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) [13] apresentado pela empresa Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., no âmbito de investigação de suposto cartel em licitações de obras civis de infraestrutura e transporte rodoviário no Estado de São Paulo [14]. Segundo o Tribunal, o valor de contribuição pecuniária pela empresa seria insuficiente face à conduta praticada, além da metodologia e parâmetro de cálculo não serem condizentes à jurisprudência do CADE em casos similares.
A rejeição do acordo havia sido recomendada pela Superintendência-Geral do CADE, que conduziu a negociação do TCC, dado que a proposta final da empresa havia divergido da última proposta apresentada pela SG. Em especial, a SG havia proposto usar como base de cálculo da multa esperada o faturamento médio ponderado com obras viárias no Estado de São Paulo no período compreendido entre 2008 e 2016, enquanto a empresa propôs a utilização como base de cálculo de seu faturamento bruto no último exercício anterior à instauração de Inquérito Administrativo pelo CADE (2016), valor que resultaria em uma contribuição pecuniária inferior à calculada pela SG.
NOTAS
[1] Recurso Especial nº 1870479 – Distrito Federal.
[2] Por exemplo, Recurso Extraordinário com Agravo 1.285.914 – Distrito Federal.
[3] Procedimento Preparatório nº 08700.004226/2020-56.
[4] Processo Administrativo nº 08700.003473/2021-16.
[5] Processo Administrativo nº 08012.006641/2005-63.
[6] Vide Nota Técnica nº 102/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE.
[7] Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74.
[8] Tratam-se das cidades de Russas/CE, Canindé/CE, Limoeiro do Norte/CE, Aracati/CE, Horizonte/CE, Chapadinha/MA, Codó/MA e Caicó/RN.
[9] Ato de Concentração nº 08700.004540/2021-10.
[10] Tratam-se dos Processos Administrativos nºs 08700.002600/2014-30; 08700.007130/2015-82 e 08700.003335/2018-31.
[11] Associação Brasileira da Indústria de Vidro (“ABIVIDRO”), a Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás (“ABEP”), Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (“ABRACE”) e Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (“ATGAS”).
[12] Parecer nº 4/2022/CGAA4/SGA1/SG.
[13] Requerimento nº 08700.008088/2017-89.
[14] Inquérito Administrativo nº 08700.003240/2017-37.