197ª e 198ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 25 de maio e 08 de junho de 2022. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do CADE
CADE institui unidade especializada em investigações de condutas unilaterais
A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) instituiu uma nova unidade, a Coordenação-Geral de Análise Antitruste 11 (CGAA 11), cuja especialidade será investigações de condutas unilaterais. A CGAA 11 será responsável por receber, instruir e analisar denúncias de abuso de posição dominante, como relações de exclusividade, recusa de contratar e fixação de preço de revenda. A medida está em linha com recomendações internacionais para aumentar a rapidez desse tipo de investigação.
CADE forma grupo de trabalho para elaborar guia sobre atos de concentração vertical
A Superintendência-Geral do CADE instituiu grupo de trabalho responsável pela elaboração do futuro Guia para Análise de Atos de Concentração Vertical (Guia V), que complementará o Guia de Atos de Concentração Horizontal (Guia H). O grupo de trabalho realizará estudos e pesquisas sobre integrações verticais nos controles de estruturas e condutas, assim como benchmarking sobre normas e guias estrangeiros. A SG prevê lançar uma versão preliminar do Guia V até dezembro de 2022.
CADE recomenda rejeição de PL sobre remuneração de conteúdo jornalístico por plataformas digitais
A Presidência do CADE emitiu Nota Técnica com recomendação de reprovação do Projeto de Lei (“PL”) nº 1.354/2021, que busca regular a remuneração de conteúdo jornalístico distribuído por plataformas digitais. A Nota da Presidência do CADE segue teor similar ao de parecer do Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) emitido no início de abril. As manifestações atenderam a um pedido de contribuição da Assessoria Especial de Assuntos Federativos e Parlamentares do Ministério da Justiça.
Conforme registrado pela Nota Técnica do CADE, o PL 1.354/2021 busca alterar o Marco Civil da Internet para “criar estímulo à pluralidade e diversidade de notícias, assegurar medidas de proteção ao jornalismo nacional e combate às fake news, para adotar política de tratamento não discriminatório das empresas de mídia de jornais, revistas, rádio e televisão legalmente instituídas”. O PL atingiria esse objetivo mediante imposição de certas obrigações às plataformas digitais, incluindo obrigação de veicular um percentual mínimo de conteúdo advindo de “fontes diversas da mídia legalmente instituída”, obrigação de remunerar as empresas de mídia com um percentual mínimo da receita obtida com a distribuição de conteúdo jornalístico e vedação ex ante a “discriminação decorrente de origem ou de alterações que impliquem alterações que aumentem ou diminuam os destaques dos conteúdos disponibilizados”.
- Segundo a Nota Técnica do CADE, o modelo de regulação de remuneração de conteúdo adotado pelo PL é inadequado. Isso porque, em síntese, “relações entre empresas de plataformas digitais e empresas de notícias são eminentemente relações de mercado, portanto as definições de quantidade e preço devem ser preferencialmente alcançadas através de negociações diretas entre as partes interessadas”. Em especial, o modelo adotado pelo PL resultaria nos seguintes efeitos negativos:
• Fixando um patamar mínimo de remuneração, o PL poderia acabar “fixando um ponto focal para onde vão convergir os valores da remuneração, dado que não haverá incentivos para que as partes negociem. Assim, independentemente da relevância e da qualidade do conteúdo e da reputação da empresa de notícias, que podem atrair mais usuários para as plataformas, estas tenderão a ofertar o valor mínimo estabelecido em Lei. Por outro lado, poderá haver limitação da oferta de mais serviços ou inovações por parte das plataformas para as empresas de notícias dado que isso não impactará a remuneração da distribuição dos conteúdos”.
• Já ao criar obrigação de veicular um percentual mínimo de conteúdo advindo de “fontes diversas da mídia legalmente instituída”, o PL “pode limitar a estratégia das empresas em um ambiente concorrencial caracterizado pelo dinamismo e pela inovação.”
• A vedação ex ante à discriminação por plataformas digitais em face das empresas de notícias e/ou conteúdos jornalísticos, por sua vez, é inadequada porque “Condutas discriminatórias, como, por exemplo, a discriminação de preços, podem ser estratégias legítimas adotadas pelas empresas”, dado que podem gerar eficiências. A análise de práticas de discriminação deve, portanto, ser empreendida caso a caso.
Dessa forma, a Nota Técnica do CADE recomenda a não aprovação do PL nos termos propostos, destacando que suas disposições “impõem rigidez a um mercado caracterizado pelo dinamismo e pela inovação que podem resultar em distorções como alinhamento de preços e redução de inovações”.
Destaques do Judiciário
STJ reconhece que a aplicação da prescrição penal em investigações de cartel do CADE não depende da instauração de ação penal
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento a Recurso Especial interposto pelo CADE para cassar Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (“TRF4”) que havia mantido sentença de anulação de multa aplicada pelo CADE à Associação Santa Casa de Ibiporã (PR) – Hospital Cristo Rei por formação de cartel.
Em síntese, o TRF4 havia mantido anulação a multa imposta pelo CADE no caso do cartel no mercado de serviços médico-hospitalares nos Municípios de Ibiporã/PR e Londrina/PR sob o fundamento de que “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal (…) quando instaurada a respectiva ação penal”. Segundo o TRF4, como no caso não existia investigação criminal, não seria possível aplicar o prazo prescricional de 12 anos (aplicado pelo CADE a investigações de cartéis, dado que a prática de cartel configura crime), de forma que a pretensão punitiva da Administração estava prescrita pelo transcurso de mais de 5 anos da ocorrência da prática antes de instauração de investigação pelo CADE.
O CADE recorreu da decisão, alegando que não é necessária a existência de ação penal para que o prazo prescricional aplicável a cartéis em geral seja o previsto na legislação penal (12 anos). De fato, o Min. Relator Benedito Gonçalves entendeu que a jurisprudência do STJ é consolidada “no sentido da aplicação do prazo de prescrição da lei penal para a ação punitiva da Administração, na hipótese em que a infração administrativa também for tipificada como crime. E não há, de outro lado, qualquer determinação da instauração de investigação penal para essa situação. Não há, pois, como se entender pela necessidade de instauração de inquérito policial para se observar o prazo prescricional da lei penal”. Dessa forma, o STJ deu provimento ao recurso do CADE para cassar o acórdão proferido pelo TRF4, determinando novo julgamento.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG não conhece operação envolvendo parceria para participação em licitação privada
A SG decidiu não conhecer operação envolvendo parceria contratual entre as empresas Saipem do Brasil Serviços de Petróleo Ltda. (“Saipem”) e Technip Brasil Engenharia, Instalações e Apoio Marítimo Ltda. (“Technip”) com o objetivo de participarem conjuntamente em licitação da Shell Brasil Petróleo Ltda. para fornecimento de serviços de instalação de cabos submarinos em estruturas de produção offshore.
A Saipem é uma subsidiária brasileira do grupo italiano Saipem. A Technip é uma subsidiária brasileira do grupo inglês TechnipFMC. Ambas as empresas concentram suas atividades na prestação de serviços para a indústria de petróleo e gás. As Requerentes notificaram a operação ad cautelam, argumentando que a operação não se qualificaria como ato de concentração, uma vez que a parceria não seria especificamente um consórcio, dado que não preenchia certos requisitos legais, nem um contrato associativo, dado que não haveria empreendimento comum para exploração de atividade econômica nem compartilhamento de riscos e resultados.
De fato, a SG entendeu que a operação não se enquadrava em nenhuma espécie de ato de concentração, nos termos do art. 90 da Lei 12.529/11. Segundo a SG, o consórcio é um tipo societário específico, que exige requisitos legais (previstos na Lei nº 6.404/1976) não preenchidos no caso. Ademais, a operação também não constituiria um contrato associativo, uma vez que não existiria empreendimento comum, dada a ausência de compartilhamento de estrutura, pessoal e instâncias de coordenação e governança entre as empresas, nem compartilhamento de riscos e resultados, posto que o contrato não previa nenhuma transação financeira entre as partes e a regra primária de responsabilidade não impunha compartilhamento de riscos. Dessa forma, a SG decidiu não conhecer a operação.
SG arquiva investigação sobre aumentos de preços de produtos médico-farmacêuticos devido à pandemia
A SG decidiu arquivar investigação que buscava apurar eventual aumento abusivo de preços de produtos médico-farmacêuticos em decorrência da pandemia de COVID-19.
Em março de 2020, a SG determinou, de ofício, a abertura de investigação para apurar eventual abuso nos preços praticados no setor de saúde, pois “tendo em vista a situação de elevada demanda por produtos médicos-farmacêuticos em decorrência da necessidade de cuidados emergenciais motivados pelo aumento de casos relacionados ao COVID-19, empresas do setor de saúde podem estar aumentando os preços e lucros de forma arbitrária e abusiva, sendo necessário, por parte do CADE, zelar para que tais abusos, se efetivamente verificados, sejam punidos”. A SG encaminhou ofícios para hospitais, laboratórios, farmácias, fabricantes de máscaras, além de outras empresas do setor, solicitando informações sobre seus preços.
Segundo apurado pela SG, de fato foi possível identificar uma elevação dos preços praticados no início da pandemia. Contudo, segundo a SG, “a mera detecção de preços elevados não é sinal inequívoco de abusividade do ponto de vista concorrencial, devendo ser analisados outros fatores”. Nesse sentido, a SG entendeu que não existiam indícios de que o aumento de preços seria decorrente de eventual exercício abusivo de poder de mercado. Ademais, casos envolvendo aumento abusivo de preços demandam cautela por parte das autoridades, dado o potencial de distorção do mercado. Dessa forma, a SG decidiu arquivar a investigação por ausência de indícios de infração à ordem econômica.
SG desabilita terceira interessada em operação entre Banco Modal e Grupo XP
A SG decidiu desabilitar a empresa Arton Investimentos Agente Autônomo de Investimentos Ltda. (“Arton”) como terceira interessada do Ato de Concentração envolvendo a migração da base acionária do Banco Modal S.A. (“Banco Modal”) para o Grupo XP, sob o fundamento de que a Arton não apresentou informações relevantes para análise da operação.
O Banco Modal é um banco múltiplo com carteiras comerciais e de investimento. O Grupo XP é um conglomerado com atuação no mercado bancário e de investimentos, constituído pela XP Inc. e XP Investimentos Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“XP Investimentos”). Com a operação, o Banco Modal passará a ser uma subsidiária da XP Investimentos ou de outra subsidiária da XP Inc. Em abril, a SG havia deferido a habilitação da Arton como terceira interessada, condição que permite atuar de maneira mais ativa na instrução da operação, incluindo a possibilidade de apresentar recurso ao Tribunal do CADE. Segundo a SG, a parte teria legitimidade para atuar como terceiro interessado, dado que se trata de empresa de agentes autônomos de investimento potencialmente afetados pela operação. Foi concedido, com isso, prazo adicional para que a Arton detalhasse suas contribuições à análise da operação.
Em seguida, a Arton apresentou informações complementares sobre a operação. Segundo a Arton, a operação geraria potencial fechamento de mercado, pois os produtos do Banco Modal poderiam se tornar indispensáveis para plataformas concorrentes. Contudo, na manifestação apresentada pela Arton, a SG “não identificou informações que pudessem auxiliar sua análise em sede de controle de estruturas, considerando o padrão trazido na Resolução Cade n° 33/2022 e no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”, uma vez que a empresa teria apresentado as mesmas alegações já discutidas em seu primeiro pedido de habilitação, com indicação de preocupações que já estavam sendo endereçadas na análise da operação. Dessa forma, a SG entendeu que as informações adicionais não auxiliariam na análise da operação e não justificavam a atuação da Arton no caso, determinando a desabilitação da empresa como terceira interessada.
Destaques das Sessões de Julgamento
Engie e Veolia reconhecem gun jumping e recolhem contribuição de R$ 60 milhões
As empresas Engie S.A. (“Engie”) e Veolia Environnement S.A. (“Veolia”) firmaram acordo junto ao CADE para encerrar investigação envolvendo a consumação da transferência, para a Veolia, de 29,9% do capital social da Suez S.A. (“Suez”) anteriormente detido pela Engie, sem a aprovação do CADE. Com o acordo, homologado na 197ª SOJ as empresas recolherão contribuição no valor máximo estabelecido pela Lei 12.529/2011 para a infração de gun jumping (consumação de operação de notificação obrigatória ao CADE sem a aprovação da autoridade), de R$ 60 milhões.
A Engie e a Veolia atuam no mercado de tratamento de água e esgoto. A Suez atua no segmento de gestão de recursos hídricos, tratamento e reaproveitamento de águas residuais. O CADE tomou conhecimento da operação após a própria Suez (que travou uma disputa contra sua aquisição pela Veolia) apresentar denúncia informando que a operação constituiria um ato de concentração de notificação obrigatória consumado sem aprovação do CADE, requerendo sua anulação com aplicação de multa. Com a representação, a SG decidiu instaurar investigação e oficiar as empresas para apurar as informações. A Suez apresentou ainda pedido de medida preventiva para proibir o exercício pela Veolia de influência política na empresa.
Após investigar o caso, a SG entendeu que a operação era de notificação obrigatória e que as partes haviam de fato cometido infração por consumá-la sem aprovação do CADE. Conforme apurado pela SG, os grupos econômicos das empresas atingiam os critérios de faturamento e a operação se enquadrava como aquisição de participação societária, espécie de ato de concentração de notificação obrigatória.
A SG rejeitou o argumento das empresas de que a operação seria apenas uma etapa inicial de um projeto amplo de aquisição de controle da Suez, uma vez que a aquisição de 29,9% das ações da Suez teria sido “negócio jurídico independente, válido e que já possui eficácia”. Igualmente, a SG rejeitou o argumento de que a operação constituiria espécie de oferta pública de ações, isenta de aprovação prévia pelo CADE desde que inexista exercício de direitos de voto. Segundo a SG, “Diversamente do que ocorre nas aquisições de ações em bolsa e nas ofertas pública de ações, no presente caso houve a celebração de instrumento contratual de compra e venda de ações” e “a transferência de titularidade das ações da Suez já caracteriza a consumação da operação com efeitos imediatos no mercado, independentemente do exercício dos direitos políticos por parte da Veolia”. Contudo, a SG não deferiu a medida preventiva solicitada pela Suez diante das incertezas sobre a potencialidade lesiva da operação. Ao longo da investigação, as partes notificaram a operação, que acabou aprovada após uma análise detalhada.
Com a remessa dos autos ao Tribunal com recomendação de imposição de multa pela SG, as empresas decidiram firmar acordo com o CADE, reconhecendo a infração e comprometendo-se com o pagamento de contribuição de R$ 60 milhões ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. A Conselheira Relatora Lenisa Prado aceitou a proposta, dada a solução célere e efetiva, sendo acompanhada pelos demais Conselheiros.
Tribunal aprova aquisição do BIG pelo Carrefour com restrições
Na 197ª SOJ, o Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, conhecer e aprovar, com restrições, operação envolvendo a aquisição da totalidade das ações do Grupo BIG pelo Atacadão S.A. (“Atacadão”), do Grupo Carrefour, mediante celebração de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”).
O Grupo BIG atua nos mercados de varejo de autosserviço (supermercados, hipermercados, atacarejos), atacado de distribuição e postos de combustíveis, por meio de bandeiras como BIG, BIG Bompreço e do clube de compra Sam’s Club. O Grupo Carrefour atua nos mesmos mercados com as bandeiras Atacadão, Carrefour, Carrefour Bairro e Carrefour Market. Segundo apurado pela SG, a operação não geraria preocupações nos segmentos de atacado de distribuição e revenda de combustíveis no varejo, dada a participação limitada das partes.
Já no mercado de varejo de autosserviço, a operação resultaria em sobreposição em 280 mercados locais (definidos como municípios quando as cidades contam com menos de 200 mil habitantes ou como ‘áreas de influência’ das lojas adquiridas em municípios maiores), onde tanto BIG quanto Carrefour contam com unidades. A SG adotou então um filtro de mercados locais com concentração superior a 40% – ou seja, caso a operação resultasse em concentração inferior a esse parâmetro, não haveria preocupações concorrenciais no mercado local específico – dado que o setor de varejo de autosserviço seria caracterizado, no geral, por baixas barreiras à entrada e baixo custo de troca da perspectiva do consumidor. Com esse filtro, foram identificadas 127 lojas do Grupo BIG que, uma vez adquiridas pelo Carrefour, gerariam concentração superior a 40%, demandando investigação adicional. Desse total, a SG identificou que, em 6 municípios, a participação combinada das partes seria muito elevada (superando o patamar de 60%) e não haveria elementos que indicasse que novas entradas e a rivalidade remanescente fossem suficientes para evitar exercício de posição dominante. Dessa forma, a SG recomendou a aprovação da operação com restrições consistentes no desinvestimento de unidades de varejo de autosserviço nesses municípios, remetendo o caso para o Tribunal do CADE.
O Conselheiro Luiz Hoffmann, a quem o caso foi distribuído, entendeu necessário realizar uma ampla instrução complementar para aprofundar a análise da operação. Primeiramente, em seu voto, o Conselheiro Relator destacou que a adoção de filtro para analisar os impactos da operação sobre o varejo de autosserviço era razoável no caso dado o elevado número de mercados relevantes, mas que entendia prudente adotar filtro mais conservador, semelhante aos critérios cumulativos previstos na Resolução nº 33/2022 do CADE para a análise de Atos de Concentração Sumários: seriam analisados em maior detalhe mercados onde (i) a participação de mercado combinada das partes fosse superior a 20% e (ii) a variação de HHI (parâmetro utilizado para calcular a variação de concentração em mercados relevantes) gerada pela operação fosse superior a 200 pontos. Aplicando esse filtro mais conservador, foram identificados mais 134 casos que demandaram investigação adicional com o envio de ofícios a concorrentes.
A análise desses 134 casos adicionais, entretanto, confirmou que não havia preocupações concorrenciais nos cenários em que a operação resultaria em concentrações de mercado inferiores a 40%. Assim, o Relator concluiu que “o presente caso poderá justificar a adoção de filtros de análise no mercado de varejo de autosserviço no futuro”, ressalvando que a aplicação de filtro “somente se justifica no setor de varejo em casos nos quais há uma grande quantidade de mercados relevantes envolvidos, uma vez que a principal justificativa para sua adoção é a economia de recursos públicos”.
Além disso, o Relator também realizou análise adicional dos 127 casos já analisados pela SG em que a aquisição de lojas do Grupo BIG pelo Carrefour geraria concentração superior a 40%. Desses casos, a análise foi aprofundada nos cenários em que a operação geraria concentração superior a 60%. Após a verificação das condições de rivalidade e entrada em cada caso, o Relator considerou necessário reforçar os remédios inicialmente propostos pela SG para os municípios de Recife/PE e Gravataí/RS, ajustar os pacotes de desinvestimento para os municípios de Viamão/RS e Santa Maria/RS, e demandar desinvestimentos nos municípios de Itabuna/BA, Maceió/AL e Paulista/PE.
Dessa forma, as Requerentes negociaram ACC com o Relator prevendo as seguintes obrigações:
• desinvestimento de unidades de varejo de autosserviço nos municípios de Gravataí/RS, Itabuna/BA, Juazeiro do Norte/CE, Maceió/AL, Olinda/PE, Paulista/PE, Recife/PE, Santa Maria/RS e Viamão/RS;
• compromissos para preservar a viabilidade, atratividade e competitividade das lojas objeto de desinvestimento até sua efetiva alienação;
• obrigação de notificar toda operação envolvendo supermercados, hipermercados, atacarejos e clubes de compra, ainda que não cumpram com os requisitos de notificação obrigatória, por determinado período; e
• contratar Mandatário de Monitoramento e Mandatário de Desinvestimento para acompanhar o cumprimento do ACC.
Tribunal determina continuidade de investigação sobre suposto abuso em preços de combustíveis comercializados por refinaria de Mataripe/BA
Em maio, a SG decidiu arquivar investigação sobre suposto abuso em preços de combustíveis comercializados pela refinaria de Mataripe, localizada no município de São Francisco do Conde/BA, controlada pela MC Brazil Downstream Participações S.A. (ACELEN).
a Investigação foi iniciada após a apresentação de representações pelo Sindicato do Comércio Varejista Derivado de Petróleo do Estado da Bahia (Sindicombustíveis Bahia), pela Associação dos Engenheiros da Petrobras – Núcleo Bahia (AEPET-BA) e pela Associação Brasileira dos Anistiados Políticos do Sistema Petrobras e demais Empresas Estatais (ABRASPET) em março de 2022. Segundo os representantes, a ACELEN estaria comercializando gasolina A e Diesel S10 por preços mais elevados no Estado da Bahia em comparação com outras regiões do país, a despeito dos custos logísticos com a venda de combustíveis fora do Estado da Bahia serem, provavelmente, superiores. Haveria, portanto, prática de aumento arbitrário de lucros e abuso de posição dominante.
Segundo a SG, o aumento arbitrário de lucros e o exercício abusivo de posição dominante “não são em si tipos infracionais da ordem econômica – ou seja, não podem ser considerados condutas anticompetitivas, mas sim resultados anticompetitivos, ainda que em potencial”. Nesse sentido, o caso deveria ser arquivado, uma vez que “a presente denúncia não traz elementos fáticos, jurídicos ou quaisquer outros que possam sustentar suas alegações de resultado danoso à concorrência. Não se levantou nenhuma infração da ordem econômica que possa ser atingida com a alegada prática, bem como não há demonstração ou estimação de porque não haveria racionalidade no aumento de preços”.
No entanto, na 197ª SOJ, o Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, pedido de avocação apresentado pelo Conselheiro Gustavo Augusto de Lima. Segundo o Conselheiro, embora o aumento de preços não constitua, em si, conduta anticompetitiva, o fato de que a ACELEN praticava preços mais elevados em São Francisco do Conde/BA, que é o local da sede da refinaria de Mataripe, em comparação com outras regiões do país poderia indicar prática de discriminação de preços. Assim, sendo esta uma conduta potencialmente anticompetitiva, tratar-se-ia de matéria de competência do CADE, devendo a investigação prosseguir para a fase de Inquérito Administrativo com apurações adicionais. O Conselheiro acrescentou que seria relevante verificar se a prática da ACELEN não decorreria do fato de a empresa ser eventual vítima de discriminação de preços no fornecimento de óleo bruto pela Petrobras, que poderia privilegiar as refinarias de seu próprio grupo econômico.
Tribunal multa Rumo-ALL por atraso no cumprimento de decisão
Na 197ª SOJ, o Tribunal do CADE homologou despacho do Presidente Alexandre Cordeiro que acolheu Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) que declarou cumprimento extemporâneo, por Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. (“Rumo-ALL”), de obrigação imposta pelo Tribunal do CADE.
Em novembro de 2021, o Tribunal do CADE condenou a Rumo-ALL por recusa de acesso a infraestrutura essencial para escoamento de produtos ao Porto de Santos. Conforme decisão do Tribunal, a Rumo-ALL foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 247,1 milhões, além de cumprir determinadas obrigações, dentre as quais a de divulgar a decisão do CADE em seus sites oficiais, além de comunicar seus clientes sobre o teor da decisão.
Em fevereiro de 2022, a ProCADE emitiu despacho solicitando análise do cumprimento de cada obrigação imposta pelo Tribunal, dado que não havia notícia sobre eventual cumprimento. Em março de 2022, a ProCADE emitiu Termo registrando que a Rumo-ALL não teria cumprido a obrigação de divulgar a decisão do CADE em seus sites oficiais. Em maio, a Rumo-ALL apresentou comprovante de que havia divulgado a decisão do CADE em seu site em abril. Segundo Parecer da ProCADE, a Rumo-ALL cumpriu a obrigação imposta pelo Tribunal, portanto, com 136 dias de atraso. Assim, a empresa deveria ser multada em R$ 27,2 milhões, considerando que o Tribunal havia determinado multa de R$ 200 mil por dia de descumprimento.
Tribunal aprova acordos com construtoras investigadas na Lava-Jato
Durante a 198ª SOJ, o Tribunal do CADE homologou 19 propostas de Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”) em 12 investigações distintas de cartel conduzidas no mercado brasileiro de infraestrutura. As contribuições pecuniárias decorrentes dos acordos somam cerca de R$ 460,7 milhões, a serem recolhidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
Os TCCs foram firmados pelas empresas Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora OAS S.A. e Construtora Andrade Gutierrez S.A., bem como por funcionários e ex-funcionários das empresas. Além das contribuições pecuniárias, as empresas reconheceram a participação nas infrações e se comprometeram a colaborar com as investigações.
Tribunal aprova operação entre Bunge e Cervejaria Petrópolis com restrições
O Tribunal do CADE decidiu aprovar, com restrições previstas em Acordo em Controle de Concentrações (ACC), operação envolvendo o exercício de direito de exclusividade conferido à Bunge Alimentos S.A. (“Bunge”) em contrato de fornecimento firmado com Cervejaria Petrópolis S.A. e Cervejaria Petrópolis do Centro Oeste Ltda. (em conjunto, “Grupo CP”).
A Bunge comercializa óleo de soja sob as marcas “Soya” e “Primor”. O Grupo CP produz bebidas alcoólicas e não alcoólicas, além de distribuir derivados de soja, dentre os quais óleo de soja refinado envasado sob a marca “Leve”, detida pelo Grupo Imcopa – por força de contrato de arrendamento, os produtos do Grupo CP são produzidos em plantas de propriedade do Grupo Imcopa. Em agosto de 2021, a Bunge e o Grupo CP firmaram contrato de fornecimento por meio do qual a Bunge se comprometeu a fornecer insumos ao Grupo CP, ao passo que o Grupo CP se comprometeu a fornecer à Bunge derivados de soja, incluindo óleo de soja refinado envasado. O contrato de fornecimento contava com direito de opção para a transformação da relação de fornecimento em um contrato de exclusividade entre as partes, o que, na prática, transferiria o controle da produção do Grupo Imcopa para a Bunge: a partir do “período exclusivo”, todos os insumos adquiridos pela Cervejaria Petrópolis para a fabricação de produtos seriam fornecidos exclusivamente pela Bunge, e todos os produtos fabricados nas plantas da Imcopa para a Cervejaria Petrópolis seriam destinados com exclusividade à Bunge.
A opção de exclusividade foi exercida em 16 de outubro de 2021, mas a consumação da transformação da relação contratual ficou pendente de aprovação pelo CADE. A operação foi notificada em 28 de dezembro de 2021, argumentando a Bunge e o Grupo CP que a aprovação do CADE somente seria necessária para o “período exclusivo”, mas não para o contrato de fornecimento inicial. Com o início da análise da operação, a Imcopa Importação, Exportação e Indústria De Óleos S/A – Em Recuperação Judicial (“Imcopa”) apresentou pedido de habilitação como terceira interessada. Segundo a Imcopa, o CADE deveria impor restrições que permitissem a reversibilidade da operação, dado que a Bunge poderia utilizar o controle efetivo sobre a capacidade produtiva da Imcopa para beneficiar suas marcas de óleo de soja “Soya” e “Primor” e prejudicar a marca “Leve”, da Imcopa.
Segundo a SG, embora as partes tivessem celebrado instrumento designado como “Contrato de Fornecimento”, o acordo de exclusividade entre as partes “configura uma espécie de aquisição temporária de ativos, na medida em que transfere provisoriamente à Bunge – na qualidade de única fornecedora de insumos e, ao mesmo tempo, única compradora dos produtos manufaturados a partir desses insumos – o controle indireto sobre as plantas industriais do Grupo Imcopa”. Após analisar a operação, a SG decidiu aprová-la sem restrições, dada a baixa participação de mercado das partes na maioria dos mercados relevantes – em especial, a participação combinada das partes no mercado de óleo de soja refinado envasado seria de 30-40% – e as condições de rivalidade serem suficientes para evitar exercício de poder de mercado. A SG destacou que a operação entre Bunge e Grupo CP se dava no contexto da impossibilidade de conclusão da aquisição, pela Bunge, das plantas processadoras de soja do Grupo Imcopa, devido ao descumprimento de determinadas condições precedentes pelo último. Essa aquisição havia sido aprovada sem restrições pelo CADE em novembro de 2020.
Contudo, a Imcopa apresentou recurso contra a decisão da SG, solicitando a imposição de restrições. Os autos foram então distribuídos ao Conselheiro Gustavo Augusto de Lima. Na 198ª SOJ, o Conselheiro Relator apresentou voto pela aprovação da operação com restrições. Segundo o Relator, no caso do mercado de óleo de soja refinado envasado, existiriam preocupações com o aumento da concentração gerado pela operação. Em especial, diferente do contexto em 2020, quando o CADE aprovou a aquisição das plantas processadoras do Grupo Imcopa pela Bunge, o mercado de óleo vegetal estaria passando por choque de oferta decorrente de fatoras como o conflito militar da Ucrânia e problemas nas exportações da Indonésia e na Malásia. Além disso, o Conselheiro Relator destacou que não haveria capacidade ociosa suficiente no mercado para que rivais fossem capazes de absorver desvio de demanda das partes decorrente de eventual aumento de preços do óleo de soja refinado envasado.
Assim, o aumento da concentração no mercado de óleo de soja refinado envasado despertaria preocupações concorrenciais, dado que as importações e o uso da capacidade ociosa por rivais das partes no Brasil poderiam ser insuficientes para evitar aumentos de preços. Diante desse contexto, o Relator destacou que, considerando que a Bunge é potencial compradora dos ativos do Grupo Imcopa, a empresa teria incentivos para administrar mal as plantas da Imcopa durante o período de exclusividade temporária, uma vez que “se a marca “Leve” perder valor, surge um incentivo econômico para a Bunge, pois essas medidas anticompetitivas permitiriam que, num curto horizonte de tempo, a compra fosse feita a um preço mais módico”. A deterioração desses ativos produtivos, por sua vez, “pode gerar choques de oferta e reforçar o poder de mercado por parte dos líderes do mercado relevante”. Seria necessário, dessa forma, adotar remédios para afastar riscos concorrenciais, não para tutelar o interesse privado da Imcopa na proteção dos ativos arrendados, mas sim para “garantir que o mercado em questão, já bastante concentrado, mantenha condições mínimas para uma competição livre e justa”.
Assim, foi negociado ACC com as partes prevendo, em especial, as seguintes obrigações:
- A Bunge deverá continuar a comercializar o óleo de soja refinado envasado produzido nas plantas objeto da operação;
- A marca “Leve” deverá continuar sendo produzida e comercializada;
- A Bunge deverá aplicar seus melhores esforços comerciais, em grau compatível ao que adota para seus próprios produtos, para manter a competitividade do óleo de soja refinado envasado fabricado nas plantas objeto da operação e preservar o valor da marca “Leve”;
- A Bunge contratará trustee de monitoramento, e conceder ao CADE e ao trustee acesso direto à equipe de vendas da marca “Leve” para que se possa solicitar informações a fim de verificar a efetiva competitividade dos esforços de venda.
Super CDMD e Sansul Paulista firmam acordo com CADE por gun jumping
Na 198ª SOJ, o Tribunal do CADE homologou Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado com as empresas Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. (“Super CDMD”) e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. (“Sansul Paulista”) em investigação de consumação de operação de notificação obrigatória ao CADE sem aprovação prévia da agência (gun jumping).
Em síntese, por meio de Contrato de Alienação de Estabelecimentos Comerciais de Unidades Operacionais de Comercialização de Veículos, firmado em junho de 2018, a Super CDMD assumiu as atividades comerciais de concessionárias de veículos da Sansul no interior de São Paulo. A operação, no entanto, não foi notificada ao CADE, sendo consumada no mês seguinte. A SG tomou conhecimento da operação em março de 2020, após manifestação de empresa subsidiária do Grupo InterAlli, do qual a Sansul faz parte.
Segundo a SG, as partes preenchiam o critério do faturamento e a operação se enquadrava como ato de concentração de notificação obrigatória, encaminhando o caso para julgamento pelo Tribunal, sendo os autos distribuídos ao Conselheiro Luis Braido. As empresas negociaram, então, ACC para encerrar o procedimento. Na 194º SOJ, o Conselheiro Relator apresentou voto pela homologação de acordo com as empresas, prevendo o pagamento de R$ 583.995,49 pela infração. O Presidente do CADE Alexandre Cordeiro, no entanto, pediu vista do caso por entender que a alíquota de intencionalidade aplicada no acordo – um dos componentes da multa aplicável por gun jumping, equivalente a até 0,4% do faturamento obtido pelos grupos econômicos das partes no ano anterior à operação – era muito baixa.
Em seu voto apresentado na 198ª SOJ, o Presidente do CADE argumentou que a aplicação de alíquota de intencionalidade de 0,01% do faturamento dos grupos das partes, negociada pelo Conselheiro Relator, era muito baixa porque o grupo da Super CDMD já havia notificado operações ao CADE no passado, não podendo alegar desconhecimento da legislação, e as partes somente notificaram o caso ao CADE após a operação ter sido levada ao conhecimento da SG. Assim, o Presidente do CADE negociou novo acordo com as partes, fixando uma alíquota de intencionalidade 0,04%, além de ter aplicado uma modificação à atualização do valor da operação e dos faturamentos das partes pela taxa SELIC. Após essas alterações, o novo valor a ser pago pelas empresas seria de R$ 883.097,47. Com a aceitação do novo valor pelas partes, o ACC foi homologado.
Tribunal determina continuidade de investigação sobre suposto abuso em programas de milhas aéreas
Em maio, a SG decidiu arquivar investigação envolvendo suposta infração, pelas empresas Multiplus S.A (“Multiplus”) e Smiles Fidelidade S.A. (“Smiles”), consistente na limitação de uso de seus respectivos programas de milhagem pelos consumidores.
A investigação foi instaurada após ofício do Ministério Público Federal (“MPF”) junto ao CADE, que encaminhou à SG despacho do 1º Ofício da Procuradoria da República em Goiás (“MPF-GO”) que apontava possíveis infrações à ordem econômica de companhias aéreas consistentes na limitação de uso de programas de milhagem por consumidores, mediante alterações unilaterais das regras, extinções de programas sem reembolso de créditos e limitações de responsabilidades dos administradores dos programas. Segundo o MPF-GO, as companhias aéreas que controlam a Multiplus e Smiles (respectivamente Latam e Gol) estariam maximizando seu poder de mercado através dos programas de milhagem, pois como os consumidores valorizam o prêmio da passagem aérea, seriam as empresas com maior participação de mercado que conseguiriam vender mais bilhetes. A SG instaurou Procedimento Preparatório para investigar as informações, oficiando companhias aéreas e empresas de intermediação de milhas.
Conforme a SG, as supostas condutas apontadas pelo MPF-GO seriam matéria de direito do consumidor, mas não competência do CADE, dado que “(i) nos autos não constam indícios ou evidências de existência de prática ou mesmo de potencial efeito anticoncorrencial decorrente dos fatos relatados; (ii) não há delimitação ou descrição sobre quais ilícitos antitruste as representadas teriam participado; e (iii) as empresas oficiadas não apresentaram quaisquer indícios de práticas anticoncorrenciais por parte das companhias aéreas e seus respectivos programas de milhagem”. Assim, a SG decidiu arquivar a investigação.
No entanto, na 198ª SOJ, o Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, pedido de avocação apresentado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani. Segundo o Conselheiro, embora parte das práticas descritas pelo MPF de fato constituam matéria de direito do consumidor, e não de competência do CADE, limitações de uso de programas de milhagem poderiam constituir infração à ordem econômica, na medida em que “a introdução ou alteração dessas limitações à emissão de passagens aéreas em benefício de terceiros, no âmbito dos regulamentos de programas de fidelidade aérea, possa ser utilizado como instrumento para impedir a entrada ou dificultar a atuação de empresas no mercado de intermediação de milhas aéreas.” Para o Conselheiro, as companhias aéreas que controlam as empresas de milhas enfrentam concorrência das empresas intermediadoras de milhas aéreas no mercado de venda direta de passagens aéreas ao consumidor final, de forma que haveria “incentivo econômico para que as primeiras tentem impedir o desenvolvimento dessas últimas, privando-lhes do insumo necessário ao desenvolvimento de suas atividades (milhas aéreas)”.
Assim, o Conselheiro solicitou a avocação do caso para determinar a continuidade da investigação pela SG, sugerindo questões para um novo teste de mercado com foco em “mensurar a pressão exercida pelas intermediadoras de milhas aéreas sobre o preço das passagens aéreas”. Em voto apresentado durante o julgamento, o Conselheiro Gustavo Augusto de Lima acompanhou o pedido do Conselheiro Ravagnani e solicitou que a SG:
- (i) verifique, dentre outros elementos, se mudanças nos regramentos de programas de milhagem foram feitas de forma coordenada, dado que foram implementadas dentro de curto espaço de tempo pelas três principais empresas do setor;
- (ii) consulte operadoras de cartões de crédito, redes de atacado e outras empresas com programas de fidelidade que permitem a troca de pontos acumulados por seus clientes por passagens aéreas de forma a verificar se: (a) as integrações verticais entre empresas aéreas e programas de fidelidade prejudicam essas empresas e (b) os efeitos que as mudanças implementadas pelas companhias aéreas tiveram nesse mercado;
- (iii) verifique se a restrição na subscrição e circulação de pontos de passagens aérea e mudanças nos programas de milhas prejudicam os mercados de operadoras de cartões de crédito, redes de atacado e outras empresas.
Com a homologação do pedido de avocação pelo Tribunal, a investigação foi convertida de Procedimento Preparatório para Inquérito Administrativo. Além disso, foi determinada a inclusão da gestora do programa de milhas “Tudo Azul” no polo passivo da investigação.
NOTAS
[1] Nota Técnica nº 2/2022/ASPAR-PRES/PRES/CADE no Processo nº 08027.001456/2021-33.
[2] Nota Técnica nº 9/2022/DEE/CADE no Processo nº 08027.001456/2021-33.
[3] Recurso Especial nº 1871758/PR.
[4] Ato de Concentração nº 08700.002526/2022-62.
[5] Procedimento Preparatório nº 08700.001354/2020-48.
[6] Despacho SG instauração Procedimento Preparatório nº 19/2020.
[7] Ato de Concentração nº 08700.001018/2022-67.
[8] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005713/2020-36.
[9] Ato de Concentração nº 08700.002455/2021-17
[10] Ato de Concentração nº 08700.003654/2021-42.
[11] Tratam-se dos municípios de Recife/PE, Olinda/PE, Juazeiro do Norte/CE, Santa Maria/RS, Gravataí/RS e Viamão/RS.
[12] Inquérito Administrativo nº 08700.001571/2022-08.
[13] Parecer nº 25/2022/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU.
[14] Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03.
[15] Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88.
[16] Ato de Concentração nº 08700.002605/2020-10.
[17] APAC nº 08700.001601/2020-14.
[18] Inquérito Administrativo nº 08700.001519/2019-48.