196ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE, realizada em 11 de maio de 2022. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do CADE
DEE publica estudo sobre o mercado de distribuição e varejo de combustíveis líquidos
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) publicou estudo intitulado “Mercados de Distribuição e Varejo de Combustíveis Líquidos”. Trata-se de documento que busca analisar a jurisprudência do CADE no setor de distribuição e varejo de combustíveis automotivos (gasolina, etanol e óleo diesel) entre 2013 e 2021. O documento apresenta um panorama geral do mercado, a regulação setorial aplicável, a jurisprudência do CADE em atos de concentração e processos administrativos, assim como contribuições de advocacia da concorrência voltadas ao setor, a fim de consolidar, sistematizar e divulgar conclusões gerais sobre o mercado. O estudo está disponível no website do CADE.
CADE se posiciona contra retorno do despacho gratuito de bagagens
O DEE emitiu Nota Técnica[1] contrária a projeto de conversão em lei de medida provisória que, dentre outras alterações na regulação do transporte aéreo de passageiros, propõe reintroduzir o despacho gratuito de bagagens[2]. A Presidência do CADE também emitiu Nota Técnica com teor semelhante, recomendando a não aprovação do retorno da franquia de bagagens[3]. A manifestação atendeu a um pedido de contribuição da Assessoria Especial de Assuntos Federativos e Parlamentares do Ministério da Justiça.
Desde 2017, o consumidor que deseja despachar bagagens pode ter que pagar um valor não incluso no preço da passagem aérea caso exceda uma bagagem de mão. Segundo o CADE, a dissociação entre a cobrança referente ao transporte de passageiros e ao despacho de bagagens evita que consumidores com menor volume de pertences paguem o mesmo preço que passageiros que utilizam maior volume, além de estar em linha com a tendência internacional e possuir justificativas pró-competitivas como:
- Incentivar a redução das bagagens transportadas pelo consumidor;
- Reduzir os custos das transportadoras aéreas;
- Melhorar o desempenho operacional das transportadoras;
- Reduzir o preço total das passagens;
- Permitir, com preços mais baixos, que mais consumidores acessem o serviço
Além disso, embora o mercado aéreo brasileiro seja concentrado, o que dificulta que eficiências como a redução do preço das passagens sejam repassadas ao consumidor, a reintrodução do despacho gratuito de bagagens poderia elevar as barreiras à entrada no setor, especialmente em face de empresas com modelos de negócio low cost.
O projeto de conversão em lei da medida provisória que reintroduz o despacho gratuito de bagagens foi, entretanto, aprovado pelo Congresso em 24 de maio, seguindo para sanção pela Presidência da República.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG arquiva investigação sobre operação de arrendamento de hospital
A SG decidiu arquivar Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) envolvendo operação de arrendamento do Hospital São Paulo de Ribeirão Preto (“HSL”) para a Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed RP”)[4].
O HSL é um hospital-geral sediado em Ribeirão Preto/SP. A Unimed RP é uma operadora de planos médico-hospitalares da mesma cidade, integrante do Sistema Unimed. A SG tomou conhecimento da operação após o HSL informar, em sede de resposta a ofício encaminhado pela própria SG na instrução de Ato de Concentração referente à incorporação da Notre Dame Intermédica Participações S.A. pela Hapvida Participações e Investimentos S.A.[5], que o HSL teria sido arrendado para a Unimed RP em maio de 2021. Dessa forma, a SG decidiu instaurar APAC e oficiar as partes para apurar as informações.
Segundo verificado pela SG, em 13 de abril de 2021, a Unimed RP, de um lado, e Féres Participações Ltda., Santahanna Participações Ltda, JJ Ribeiro da Rocha Participações Ltda e Daguano Antoniazzi Participações Ltda., de outro, celebraram acordo de usufruto, pela Unimed RP, da totalidade das ações do HSL por um período de 15 anos, com opção de compra pela Unimed RP durante a vigência do contrato. A SG considerou que tal operação poderia constituir hipótese de notificação obrigatória ao CADE por envolver aquisição temporária de ativo, instaurando investigação para avaliar se as partes teriam cometido infração por não terem notificado a autarquia. Contudo, a SG verificou que nenhum dos grupos econômicos envolvidos na operação auferiu faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões em 2020, de forma que a operação não seria de notificação obrigatória.
A SG avaliou se deveria, ainda assim, requerer a notificação da operação em face de eventuais preocupações concorrenciais, utilizando faculdade conferida ao CADE pela Lei 12.529/2011. Após analisar os mercados impactos pela operação, a SG concluiu que não seria necessário requerer a notificação, posto que (i) não haveria preocupações com relação a sobreposição horizontal no mercado de hospitais-gerais em Ribeirão Preto, dado que 93,87% do faturamento do HSL foi proveniente do atendimento a beneficiários de planos de saúde Unimed, o que demonstraria que o Hospital atuava majoritariamente de forma verticalizada, e (ii) não haveria preocupações com integração vertical entre as atividades de planos de assistência à saúde da Unimed RP e as atividades de hospitais-gerais do HSL, posto que a participação combinada do HSL com o Hospital Unimed RP representava apenas 23,09% do mercado de hospitais-gerais e, de qualquer maneira, não haveria impacto significativo a concorrentes mesmo que o HSL não credenciasse outros planos de saúde, dado que já atendia majoritariamente beneficiários do Sistema Unimed.
Dessa forma, o procedimento foi arquivado sem solicitação de notificação da operação ao CADE.
SG instaura investigações contra Conselhos de Classe por proibirem o exercício da profissão a egressos de cursos à distância
A SG decidiu instaurar Processo Administrativo em face do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”)[6] e Inquéritos Administrativos[7] em face do Conselho Federal de Odontologia (“CFO”), do Conselho Federal de Farmácia (“CFF”) e do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”) para investigar suposto abuso de poder regulamentar consistente na proibição de registro profissional de estudantes egressos de cursos de ensino a distância (“EaD”).
As investigações tiveram origem a partir de representação apresentada em dezembro de 2019 pela Associação Nacional das Universidades Particulares (“ANUP”) contra o CFMV. Segundo a ANUP, o CFMV extrapolou sua competência legal ao expedir resolução que proibia a inscrição e registro de estudantes egressos de cursos EaD para exercício legal da profissão, com respectiva possibilidade de sancionamento ético-disciplinar de diretores, gestores ou docentes que ofertassem disciplinas na modalidade EaD. Para a ANUP, a resolução fecharia o mercado a parcela significativa de profissionais que dependem do registro para exercer a profissão, assim como criaria obstáculos injustificados à oferta de cursos de medicina veterinária na modalidade EAD.
A SG entendeu que existem indícios suficientes de infração à ordem econômica para instaurar Processo Administrativo em face do CFMV, além de indícios de práticas análogas pelo CFO, CFF e CAU/BR, justificando a abertura de inquéritos. Segundo a SG, Conselhos de Classe podem ser investigados pelo CADE caso o exercício de sua função regulamentar e fiscalizatória resulte em potenciais efeitos anticompetitivos. Os Conselhos de Classe deteriam, ainda, poder de mercado, dado “seu poder legal de controlar o registro de profissionais (…), de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades relacionadas”[8]. No caso concreto, as práticas do CFMV resultariam em prejuízo ao exercício da profissão por egressos de curso EaD, levando à inibição da oferta e da demanda de cursos nessa modalidade sem justificativa razoável. Assim, haveria indícios suficientes para instauração de Processo Administrativo. De outro lado, a resolução do CFMV questionada pela ANUP não produzia efeitos desde 2019 por força de decisão judicial, de forma que não haveria urgência a justificar imposição de medida preventiva.
Ademais, no curso da investigação, a SG tomou conhecimento de normativas análogas expedidas pelo CFO, CFF e CAU/BR. Dessa forma, a SG decidiu instaurar Inquéritos Administrativos em face dos três Conselhos de Classe para apurar potenciais irregularidades.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal condena Oi, Claro e Telefônica por condutas anticompetitivas em licitação dos Correios
O Tribunal do CADE condenou, por unanimidade, as empresas Oi Móvel S.A. (“Oi”), Claro S.A. (“Claro”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) por prática concertada consistente na formação de consórcio para restringir a concorrência em licitação promovida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“Correios”), assim como por condutas de discriminação de preços e recusa de contratar infraestrutura de telecomunicações necessária para participação de outras empresas nessa mesma licitação[9].
O processo teve origem em 2015 a partir de denúncia da BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (“BT Brasil”), subsidiária da British Telecom. Segundo a BT Brasil, as representadas teriam se coordenado para participar em licitações da Administração Pública Federal voltadas à contratação de serviços de internet banda larga de maior escala (Serviço de Comunicação Multimídia – “SCM”), dentre as quais o Pregão Eletrônico nº 144/2015, realizado pelos Correios (“Pregão dos Correios”). Ademais, as representadas teriam criado dificuldades à sua participação no Pregão dos Correios por meio da discriminação de preços e recusa de fornecer infraestrutura de rede terrestre necessária para oferta de proposta pela BT Brasil.
Na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento, a Conselheira Relatora Paula Farani apresentou voto pela condenação das representadas. Segundo a Relatora, embora a formação de consórcio para participar de licitações seja uma prática lícita, as representadas, maiores empresas do mercado, detinham recursos suficientes para participar individualmente no leilão, de forma que o consórcio permitiria a troca de informações sensíveis e a redução do número de empresas concorrentes no certame sem gerar eficiências concretas. Além disso, as práticas de discriminação de preços e recusa de fornecer infraestrutura de rede terrestre a terceiros interessados em participar da licitação integrariam o arranjo competitivo, tendo como finalidade reduzir o número de participantes no certame. Quanto à dosimetria das multas, a Conselheira Relatora observou que a aplicação de uma alíquota sobre o faturamento das representadas não seria suficiente para gerar efeito dissuasório. Assim, a Relatora aplicou a cada representada um múltiplo do faturamento obtido com o sobrepreço decorrente das condutas anticompetitivas, estimado em 20% do valor total do Pregão dos Correios.
O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Presidente Alexandre Cordeiro, que apresentou seu voto na 196ª SOJ, divergindo da Relatora quanto à dosimetria das multas. Segundo o Presidente, a aplicação da estimativa de vantagem auferida com condutas anticompetitivas poderia gerar inconsistências na jurisprudência do CADE, razão pela qual se deveria aplicar o critério ‘tradicional’, baseado no faturamento bruto das representadas no ramo afetado pelas práticas no ano anterior à instauração do processo. Nesse caso, as multas atingiriam cerca de R$ 31 milhões (Claro), R$ 28 milhões (Telefônica) e R$ 53 milhões (Oi). O voto do Presidente foi seguido pelos Conselheiros Luiz Hoffmann e Gustavo Augusto de Lima. Os Conselheiros Luis Braido, Sérgio Ravagnani e Lenisa Prado acompanharam o voto da Relatora, formando maioria.
Dessa forma, o Plenário condenou as representadas a multas de R$ 395.228.792,70 (Claro); R$ 121.721.935,70 (Telefônica); e R$ 266.115.266,00 (Oi), conforme voto da Conselheira Paula Farani. O Tribunal também determinou a expedição de ofício com cópia da decisão aos Correios, para ciência e adoção de providências que julgar cabíveis.
NOTAS
[1] Nota Técnica nº 13/2022/DEE/CADE no Processo nº 08027.000091/2022-19.
[2] Art. 8º introduzido na Redação Final da Câmara dos Deputados para a Medida Provisória nº 1.089/2021, tramitando como Projeto de Lei de Conversão (PLC) nº 5 de 2022.
[3] Nota Técnica nº 1/2022/ASPAR-PRES/PRES/CADE no Processo nº 08027.000091/2022-19.
[4] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.004505/2021-09.
[5] Ato de Concentração nº 08700.003176/2021-71.
[6] Processo Administrativo nº 08700.006146/2019-00.
[7] Inquéritos Administrativos nºs 08700.002420/2022-69, 8700.002502/2022-11 e 08700.002501/2022-69.
[8] Nota Técnica nº 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE.
[9] Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02.