194ª e 195ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 13 e 27 de abril de 2022. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br

 

Destaques do CADE

 

Superintendente-Geral, Procuradora-Chefe e Conselheiro tomam posse

Em abril, tomaram posse como novos integrantes do CADE o Superintendente-Geral Alexandre Barreto, a Procuradora-Chefe Juliana Domingues e o Conselheiro Gustavo Augusto de Lima. Para recepcionar os novos integrantes, o Tribunal do CADE realizou uma sessão solene com a participação de membros da comunidade antitruste. Victor Fernandes, já aprovado pelo plenário do Senado Federal, aguarda a publicação da nomeação no Diário Oficial da União para tomar posse como Conselheiro do CADE.

 

DEE publica estudo sobre o mercado de siderurgia

O Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE publicou estudo intitulado “Indústria Siderúrgica”. Trata-se de documento que analisa as decisões do CADE envolvendo o setor de siderurgia, dividido em quatro partes. Após a introdução, são apresentados dados do setor, como processo produtivo, consumo e comércio exterior. Na terceira parte, discutem-se os principais casos da jurisprudência do CADE no setor de siderurgia, apresentando-se, ao fim, as tendências de entendimento do CADE em relação ao setor. O estudo está disponível no website do CADE.

 

CADE consolida normas sobre atos de concentração

Em abril, o CADE publicou a Resolução nº 33/2022, que consolida normas relacionadas a atos de concentração, antes divididas em três atos normativos distintos (Resoluções nº 02/2012, 09/2014 e 16/2016). A nova resolução atende à orientação do Decreto 10.139/2019, que determina a consolidação de atos normativos da Administração Pública. A Resolução nº 33/2022 não introduz qualquer alteração às regras antes dispostas nas Resoluções nº 02/2012, 09/2014 e 16/2016.

 


Destaques do Judiciário

 

STF mantém anulação de condenação no cartel dos gases

O Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu conhecer, mas negar provimento, ao agravo interposto pelo CADE e pelo Ministério Público Federal (“MPF”) em face de decisão que não admitiu recurso extraordinário [1], por sua vez manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”) que anulou a condenação, pelo CADE, de empresa do ramo de gases industriais e medicinais por formação de cartel, por fundamentação em prova ilícita.

O TRF1 havia decidido anular a decisão do CADE por entender que a prova emprestada de ação criminal cujo conjunto probatório de interceptações telefônicas foi declarado ilícito pelo STJ foi fundamental para fundamentação da decisão do CADE no caso conhecido como “cartel dos gases”. Ademais, o TRF1 rejeitou as alegações do CADE segundo as quais existiriam provas autônomas suficientes para condenação da empresa e a comprovação do cartel seria inevitável (“teoria da descoberta inevitável”), mesmo sem a utilização do acervo probatório declarado ilícito.

O CADE e o MPF recorreram da decisão, alegando (a) ausência de intimação pessoal de membro do MPF impediu a juntada de documentos e (b) que o conjunto probatório declarado ilícito não seria imprescindível para a condenação do CADE, já que, à época, existia a alternativa de busca e apreensão administrativa por meio de requerimento da Advocacia Geral da União, assim como elementos suficientes a deflagrá-la. O Min. Relator Dias Toffoli, contudo, não acolheu o argumento das recorrentes. Segundo o Min. Relator, o TRF1 fundamentou adequadamente as razões de anulação da condenação. Ademais, “para chegar à conclusão pretendida pelas partes recorrentes, acerca da existência de provas suficientes para a condenação da parte recorrida, ou da existência de prejuízo em razão da ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, bem como o reexame do conjunto fático probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário por se tratar de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional e da incidência da súmula 279 desta Corte” [2]. Dessa forma, o STF ratificou a decisão do TRF1 e manteve a anulação da condenação.

 


Destaques da SEAE

 

SEAE apresenta contribuição em projeto de lei sobre compartilhamento de postes

A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (“SEAE”) apresentou parecer contributivo na consulta pública realizada conjuntamente pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) e pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”) [3], referente a reavaliação da regulação sobre compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações [4].

Em síntese, segundo as agências reguladoras, o sistema de telecomunicação nacional enfrenta problemas referentes a deficiências na governança, ausência de incentivos para o compartilhamento de postes, dispersão nos preços cobrados pelo uso da infraestrutura compartilhada e significativo passivo a ser endereçado. Portanto, seria necessária uma revisão regulamentar para “adequação dos incentivos econômicos para a comercialização eficiente da infraestrutura passiva em postes. Decorrente disso, busca-se a regularização da ocupação, melhoria da gestão da infraestrutura e melhor governança e manutenção da rede” [5]. Para tanto, as agências propuseram as seguintes alternativas:

• Elaboração de Plano de Regularização, pelas exploradoras dos espaços compartilhados nos postes, a partir de diretrizes trazidas na regulamentação;
• Previsão de orientações de isonomia e tratamento não discriminatório nas contratações de infraestrutura;
• Permissão de exploração de infraestruturas compartilháveis por entes terceiros;
• Atuação conjunta com outras esferas públicas para formulação de políticas públicas;
• Homologação de condições públicas de contratação com preços definidos pela Anatel.

Segundo a SEAE, de fato existem falhas de mercado derivadas da regulação, consubstanciadas em redução de incentivos à inovação, apropriação de benefícios sem contrapartida proporcional (free-riding) e utilização descoordenada de ativos. A SEAE também apontou a existência de potenciais práticas de discriminação no setor, em que agentes de menor porte são forçados a pagar mais caro por insumos (acesso a postes) em um mercado caracterizado pelo monopólio natural. Dessa forma, a SEAE concluiu que a proposta de revisão regulamentar é oportuna e endereça questões centrais. Contudo, a SEAE recomendou realizar ainda:

• Avaliação da capacidade de enforcement das agências reguladoras no que tange a identificação e coibição de práticas de discriminação;
• Ampliação de estudos voltados aos modelos de negócios a serem implementado por terceiros responsáveis pela gestão da infraestrutura dos postes;
• Implementação de mecanismos de cobrança por aluguel de espaços para equipamentos;
• Debates em Comitê interagências sobre a implementação e acompanhamento das ações propostas, com participação do CADE.

 


Destaques da Superintendência-Geral do CADE

 

SG conhece operação de aquisição de ativos não relacionados à atividade-fim da compradora

A Superintendência-Geral (“SG”) decidiu conhecer e aprovar, sem restrições, Ato de Concentração [6] envolvendo aquisição, pela Santos Brasil Participações S.A. (“Santos Brasil”), de ativos até então detidos pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”) e pela Vibra Energia S.A. (“Vibra”).

A Santos Brasil é uma holding do Grupo Santos Brasil, que oferta diferentes soluções logísticas no setor portuário, dentre as quais a operação de terminais portuários. A Ipiranga e a Vibra atuam especialmente na distribuição de combustíveis líquidos. A operação consistiu na aquisição, pela Santos Brasil, de ativos (como bombas, empilhadeiras, escadas, extintores, tanques, válvulas, etc) detidos, atualmente, pela Ipiranga e pela Vibra. Como explicado pelas partes, Ipiranga e Vibra são arrendatárias em regime transitório da área “IQI03” de terminal no Porto do Itaqui, localizado no estado do Maranhão. O prazo do arrendamento terminará em breve, e a Santos Brasil tornar-se-á a nova arrendatária do terminal por, pelo menos, 20 anos. Assim, a Santos Brasil teria interesse em adquirir os ativos que Ipiranga e Vibra utilizavam cativamente no terminal.

As partes notificaram a operação ad cautelam, argumentando que não deveria ser conhecida pelo CADE. Isso porque os ativos adquiridos pela Santos Brasil não seriam específicos à atividade-fim da empresa, ou seja, operação de terminal portuário de granéis líquidos, podendo ser utilizados para diversas atividades econômicas. Além disso, os ativos já estariam instalados na área “IQI03”, e sua transferência para a Santos Brasil, nova arrendatária do terminal, não resultaria em aumento de sua capacidade produtiva, dado que sua entrada no Porto do Itaqui/MA se deve ao contrato de arrendamento do terminal, e não à aquisição de bombas, empilhadeiras, escadas, extintores, tanques, válvulas, etc.

A SG, entretanto, decidiu conhecer a operação. Em síntese, a SG argumentou que os ativos adquiridos são essenciais à atividade de operador portuário, dado que atualmente são destinados a tal atividade pelas vendedoras. Nesse sentido, “para que a Santos Brasil pudesse, de imediato, prestar serviços de movimentação e armazenagem de granéis líquidos, a referida empresa teria que assumir os ativos que atualmente estão empregados nas atividades-fim do terminal portuário em questão. Tanto é assim que, caso a Santos Brasil não adquirisse esses ativos, haveria o risco da arrendatária do terminal IQI03 deixar de fornecer serviços portuários até que contasse com ativos para o desenvolvimento efetivo de empresa” [7].

Além disso, a SG destacou que, para que uma operação de compra de ativos seja conhecida pelo CADE, “não é necessário que as características de (i) essencialidade para a atividade-fim do negócio para o qual os ativos serão direcionados e (ii) incremento de capacidade produtiva estejam simultaneamente presentes, pois estas características dependerão do caso concreto analisado. Apenas a destinação específica deve estar presente em qualquer das duas situações”. Dessa forma, a SG decidiu conhecer a operação e aprová-la sem restrições, já que se tratava de mera substituição de agente econômico, sem identificação de sobreposições horizontais ou integrações verticais.

 

SG não conhece aquisição de participação societária por fundos de investimento com gestor em comum

A SG decidiu não conhecer Ato de Concentração [8] envolvendo a aquisição de participação societária no Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“FIP Ajaccio”), detentor de 100% do capital social da Evino Comércio de Vinhos S.A. (“Evino”) e de suas subsidiárias [9], pelos fundos de investimento Vinci Capital Partners III K Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia, Anacapri Investments LLC, Brescia Investments LLC e Cetara Investments LLC (em conjunto “Fundos Vinci”), Volimo Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“FIP Volimo”) e Avila Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“FIP Avila” (em conjunto “FIPs VA”), e XPA Trafalgar EVN Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“FIP XPA Trafalgar”).

A Evino e suas subsidiárias atuam principalmente na importação e comércio varejista de vinhos e espumantes no canal online, com foco no consumidor final. A operação consiste em aquisições de participação societária, individualmente inferiores a 20%, por fundos de investimento no fundo controlador da Evino, sem resultar em sobreposição horizontal nem integração vertical. Dado que as aquisições de participação por cada fundo de investimento serão inferiores a 20%, consideradas individualmente, e não haverá sobreposição horizontal nem integração vertical, a operação não seria, a princípio, de notificação obrigatória ao CADE. Entretanto, as partes notificaram a operação porque os Fundos Vinci deterão, em conjunto, participação superior a 20% no FIP Ajaccio, sendo que ambos possuem gestor em comum, são tratados como investidor único pelo futuro Acordo de Cotistas e detém capacidade de exercício conjunto de alguns direitos.

A SG, contudo, decidiu não conhecer a operação. Segundo a SG, mesmo as aquisições de participação societária pelos Fundos Vinci devem ser analisadas de maneira individual, dado que os fundos não contam com cotista em comum que detenha mais de 50% das cotas de cada fundo, a despeito de contarem com o mesmo gestor. Assim, segundo a SG, “a regra de minimis para notificação de aquisição de ações não foi atendida, consoante disposto no art. 10 da referida Resolução, visto que no caso concreto se trata de aquisições de participação societárias inferiores a 20% do capital social ou cotas de fundo, sem a ocorrência de sobreposição horizontal ou integração vertical” [10].

 

SG conhece e aprova operação envolvendo investimento minoritário em joint venture

A SG decidiu conhecer e aprovar, sem restrições, Ato de Concentração [11] envolvendo investimento minoritário da J. Safra Holdings SPF S.à.r.l. (“J. Safra”) na Qüiq S.A (“Qüiq”). A J. Safra é uma holding patrimonial não-operacional cujas atividades principais consistem na aquisição, participação e venda de ativos financeiros. A Qüiq é uma joint venture formada por diversas empresas [12], que atua como plataforma tecnológica para agregação de atividades do setor de pedidos de comida online com o objetivo de trazer maior eficiência na prestação dos serviços por seus acionistas.

A formação da Qüiq foi objeto de análise pelo CADE [13], oportunidade em que foi informado à autoridade que investidores futuros estavam em fase de negociação para integrar a JV, dentre os quais a J. Safra. As partes notificaram a operação ad cautelam, argumentando que não deveria ser conhecida por não preencher os critérios de notificação obrigatória, já que a J. Safra e seu grupo econômico não atuam em atividades horizontal ou verticalmente relacionadas às atividades da Qüiq e a participação societária adquirida seria inferior a 20%.

A SG, contudo, decidiu conhecer a operação. Segundo a SG, ainda que envolva aquisição de participação minoritária na Qüiq, a operação se enquadra como hipótese de notificação obrigatória por constituir celebração de joint venture, que abarcaria tanto a constituição quanto a admissão de outros sócios. Ademais, mesmo considerada apenas como aquisição de participação societária, seria possível aventar possível integração vertical entre o segmento de meios de pagamento da Safrapay, parte do Grupo Safra, e a potencial demanda, pela Qüiq, por serviços de credenciamento de transações para sua plataforma de pedidos online de comidas. Dessa forma, a operação seria de notificação obrigatória mesmo nesse caso, dado que envolve aquisição de participação societária superior a 5% com integração vertical. Ao final, a SG conheceu da operação, mas aprovou-a sem restrições, em face da ausência de preocupações concorrenciais decorrentes da integração vertical.


Destaques da Sessão de Julgamento

 

CADE condena empresas por cartel em licitações no mercado de tubos e conexões

O Tribunal do CADE condenou, por unanimidade, as empresas Brastubo Indústria e Comércio Ltda. (“Brastubo”), Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (“Poly Easy”) e uma pessoa física, bem como condenou, por maioria, outras duas pessoas físicas, por formação de cartel no mercado de fornecimento de tubos e conexões [14].

O processo teve origem em acordo de leniência firmado pela Tigre S.A. Tubos e Conexões (“Tigre”). Ao longo da instrução do feito, foram celebrados Termos de Compromisso de Cessação de (“TCC”), corroborando às alegações da leniente. Segundo apurado pela SG, foram constatados indícios e provas de que empresas do setor de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (“PEAD”) se organizaram para fixar preços artificialmente e dividir lotes em licitações para obras de infraestrutura de saneamento ao menos entre 2005 e 2015, no setor de água e esgoto, e entre 2004 e 2015, no setor de fornecimento de gás.

Durante a 195ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), a Conselheira Relatora Lenisa Prado apresentou voto pela condenação das empresas Brastubo e Poly Easy, assim como de pessoa física administradora. Segundo a Relatora, existiriam indícios suficientes da existência do cartel e da participação das empresas, consubstanciadas em e-mails, registros telefônicos, troca de mensagens SMS entre elas e registros de procedimentos licitatórios que indicam a ocorrência de interações colusivas entre concorrentes. Contudo, a Relatora votou pela não condenação de pessoas físicas não administradoras, sendo acompanhada pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani.

O Conselheiro Luiz Hoffmann apresentou voto divergente, entendendo que pessoas físicas não administradoras também podem ser responsabilizadas pela Lei nº 12.529/11 quando “são os responsáveis pela implementação e operacionalização de cartéis, realizando tarefas desde a divisão de lotes, clientes, combinação de preços, envio de e-mails e planilhas, comparecimento a reuniões, monitoramento, cobranças, até mesmo praticando ameaças e retaliações”, ou seja, quando existir causalidade entre suas condutas e o dano concorrencial [15]. O voto do Conselheiro Luiz Hoffmann foi acompanhando pelos Conselheiros Luis Braido e Gustavo Augusto de Lima, formando maioria.

Dessa forma, o Tribunal decidiu condenar, por unanimidade, as empresas Brastubo e Poly Easy a multa nos valores de R$ 27.342.812,17 e R$ 5.316.804,14, além da pessoa física administradora a multa de R$ 265.840,21, assim como declarar extinta a pretensão punitiva dos compromissários de Acordo de Leniência e TCCs. Por maioria, o Tribunal determinou a condenação de pessoas físicas não administradoras a multas de R$ 150.000,00 e R$ 100.000,00.

 

Tribunal aprova TCC em investigação de suposto cartel de órteses e próteses

O Tribunal do CADE decidiu homologar, por unanimidade, proposta de TCC [16] apresentada pela empresa St. Jude Medical Brasil Ltda. (“St. Jude”) em processo que apura formação de cartel em licitações públicas para aquisição de órteses, próteses e materiais especiais (“OPME”) entre 2004 e 2015 [17].

Segundo o Conselheiro Relator Luis Braido, o acordo preencheu todos os requisitos legais, assim como os critérios de conveniência e oportunidade para justificar a homologação pelo Plenário do Tribunal. Por meio do TCC, a empresa admitiu a participação no cartel, se comprometeu a cessar a conduta e a colaborar com o CADE, assim como a pagar contribuição pecuniária no valor de cerca de R$ 56,4 milhões.


NOTAS
[1] Recurso Extraordinário com Agravo 1.285.914 – Distrito Federal.
[2] Voto do Min. Relator Luis Felipe Salomão.
[3] Processo SEI/ME nº 10099.100117/2022-18, referente à Consulta Pública Conjunta nº 17/2022.
[4] Especialmente a Resolução Conjunta Anatel/Aneel nº 4/2014.
[5] Parecer SEI Nº 5764/2022/ME.
[6] Ato de Concentração nº 08700.001925/2022-14.
[7] Parecer nº 157/2022/CGAA5/SGA1/SG.
[8] Ato de Concentração nº 08700.001849/2022-39.
[9] As empresas subsidiárias da Evino são Agro Syrah Participações S.A., Grand Cru Importadora Ltda., GC Distribuidora Ltda., Grand Cru Franquias e Licenças Ltda., e Interbeverages Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda.
[10] Parecer nº 154/2022/CGAA5/SGA1/SG.
[11] Ato de Concentração nº 08700.001951/2022-34.
[12] Axionlog Uruguay S.A. (“Axionlog”), BFFC do Brasil Comércio de Alimentos Ltda. (“BFFC”), CIATC Participações S.A. (“CiaTC”), DP Brasil Operações, Franquias e Participações Ltda. (“Domino’s”), Giraffas Administradora de Franquias S.A. (“Giraffas”), Holding de Alimentos e Participações S.A. (“Halipar”), Outback Steakhouse Restaurantes Brasil S.A. (“Outback”), Bramex Comércio e Serviços Ltda. (“Trigo”), Rei do Mate Distribuidora, Importação e Exportação Ltda. (“Rei do Mate”), Roble Holding Ltda. e 4all Holding BR S.A. (conjuntamente, “4all”) e Marfrig Global Foods S.A. (“Marfrig”).
[13] Ato de Concentração nº 08700.006662/2020-60.
[14] Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37.
[15] Voto do Conselheiro Luiz Hoffman.
[16] Requerimento nº 08700.005016/2021-66.
[17] Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31.