191ª e 192ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 23 de fevereiro e 09 de março de 2022. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
CADE inaugura perfil oficial na rede social Instagram
Durante a 192ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) o CADE divulgou o lançamento do seu perfil oficial na rede social Instagram. O novo canal busca aproximar o cidadão brasileiro de temáticas relacionadas à defesa da concorrência e faz parte do Plano Estratégico da autarquia para 2021-2024 e das ações comemorativas dos 10 anos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011).
A conta do CADE no Instagram pode ser acessada em: @cadegovbr
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG decide arquivar investigação por suposto abuso nos preços de tarifas aéreas
A Superintendência-Geral do CADE (SG) decidiu arquivar investigação [1] aberta após denúncias apresentadas por parlamentares da Câmara dos Deputados e do Senado Federal de suposta majoração abusiva das tarifas aéreas nos Estados do Rio Grande do Norte, Bahia e Tocantins.
Segundo os parlamentares, as empresas Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (“Azul”), Gol Linhas Aéreas S.A. (“Gol”) e Tam Linhas Aéreas S.A (“Tam”) estariam praticando, em função de sua posição dominante e ausência de rivalidade, tarifas no mercado de transporte aéreo doméstico de passageiros desproporcionais à razão entre preço/quilômetro-voado em diversas rotas dos Estados do Rio Grande de Norte, Bahia e Tocantins. As denúncias afirmavam que os preços estariam em alta e seriam sistematicamente mais caros que aqueles praticados em outras localidades e ao indicador yield (tarifa aérea média).
De fato, a SG identificou que os preços das tarifas áreas haviam passado por variações relevantes no período analisado. No entanto, segundo a SG, o CADE se limita a analisar preços elevados como consequência de outras práticas anticompetitivas, e não como uma prática em si – nesse sentido, “para que o aumento de preços possa configurar ilícito concorrencial é necessário que haja como sua causa uma conduta anterior, esta sim, comprovadamente ilícita”.
Durante o curso da investigação, contudo, não foi possível constatar indícios de condutas que, de modo coordenado ou unilateral, pudessem sustentar a hipótese de aumento abusivo dos preços. No mercado de transporte aéreo, segundo a SG, “independentemente da prática de condutas anticompetitivas, a própria estrutura do mercado faz com que ele tenda a se estabilizar em níveis de preços e quantidades subótimos do ponto de vista competitivo (…) Em outros termos, embora a análise aponte para déficit de concorrência em todas as situações observadas, tal problema parece ser causado pelas condições estruturais do mercado de transporte aéreo de passageiros, caracterizado por altas concentrações e importantes barreiras à entrada, e não por condutas ilícitas com indícios robustos que demandassem investigação adicional em sede de Processo Administrativo” [2].
Ainda, a SG aventou a hipótese de possível colusão entre algoritmos de precificação das companhias aéreas. Segundo a SG, as três empresas coletavam preços praticados por concorrentes, delegavam parte do processo de precificação a empresas especializadas em coleta de dados e utilizavam data analytics para precificação dinâmica, em um mercado caracterizado por riscos colusivos decorrentes das “altas concentrações de mercado, poucos players, importantes barreiras à entrada, produto homogêneo e estrutura de custos similares”. Contudo, a SG não identificou qualquer conduta ilícita que pudesse ser a causa da alta dos preços ao consumidor. Assim, segundo a SG, não haveria “outra alternativa senão reconhecer a prática como, ainda, legal”, posto que “sem evidência de que há um acordo ou uma ação concertada entre elas objetivando o resultado colusivo, estaríamos uma vez mais provavelmente diante da situação de colusão tácita, conduta não alcançável pela ação do Cade”.
Dessa forma, a SG determinou o arquivamento da investigação. A decisão transitou em julgado em fevereiro de 2022.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal confirma aprovação sem restrições da venda da Som Livre para a Sony
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, aprovar sem restrições Ato de Concentração [3] envolvendo a aquisição, pela Sony Music Entertainment Brasil Ltda. (“Sony”), da Som Livre Ltda. (“Som Livre”), detida pelo Grupo Globo.
A operação resultou em sobreposição horizontal nos mercados de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo, além de integração vertical entre os mercados de edição e gravação musical. Em outubro de 2021, a SG havia aprovado a operação sem restrições, sob o fundamento de que, mesmo em mercados em que a Sony deteria participação significativa no cenário pós-operação, a empresa não deteria capacidade para exercer seu poder mercado em face do poder de barganha de empresas que ofertam conteúdo musical pela internet, da pressão dos próprios artistas, além da rivalidade exercida por outros agentes consolidados, como Universal e Warner. Durante a 188º SOJ, contudo, a operação foi objeto de pedido de avocação pela Conselheira Lenisa Prado. A avocação foi acolhida pela maioria do Tribunal e o Ato de Concentração foi distribuído ao Conselheiro Luis Braido.
Durante a 191º SOJ, o Relator Luis Braido apresentou voto pela aprovação sem restrições. Segundo o Relator, a análise complementar revelou baixa concentração nos mercados analisados, exceto pelos mercados de música gravada e exploração de direitos fonomecânicos, em que haveria concentração moderada. Não obstante, tais mercados seriam caracterizados por baixas barreiras à entrada, reduções recentes de custos de operação e entrada, decorrentes de inovações da tecnologia digital, além da rivalidade exercida por outros agentes consolidados. Ademais, não foram identificadas abusividades nas cláusulas de exclusividade, de sorte que “eventual abusividade de cláusulas contratuais de exclusividade artística, não se mostraram suficientemente importantes para justificar uma intervenção no âmbito de controle preventivo de concentrações”.
Os demais membros do Tribunal acompanharam o voto do Relator pela aprovação sem restrições.
Tribunal concede medida preventiva para suspender cláusulas de exclusividade e MFNs firmadas com academias pela Gympass
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, conceder medida preventiva para suspender cláusulas de exclusividade e paridade (Most Favoured Nation – “MFN”) firmadas pela GPBR Participações Ltda. (“GymPass”) solicitada em Recurso Voluntário [4] interposto pela TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass”).
Em setembro de 2020, a TotalPass apresentou representação ao CADE alegando suposta adoção, pela GymPass, de cláusulas restritivas em contratos com sua rede credenciada de academias, incluindo obrigações de exclusividade e cláusulas MFN, que teriam como objetivo de dificultar a entrada de novas empresas no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica, onde operam a GymPass e a TotalPass. Em sua representação, a TotalPass solicitou à SG a adoção de medida preventiva que determinasse imediatamente a cessação de práticas anticompetitivas pela GymPass, em especial a imposição de obrigações de exclusividade que atingiriam, segundo a TotalPass, 80% das academias brasileiras, impedindo-as de negociar com rivais da GymPass.
A SG instaurou Procedimento Preparatório [5] em seguida à representação, mas não apreciou a medida preventiva solicitada pela TotalPass, nem converteu o procedimento preparatório em inquérito administrativo. Diante disso, a TotalPass apresentou Recurso Voluntário [6] ao Tribunal do CADE, alegando que a demora em decidir sobre seu pedido de medida preventiva resultaria, na prática, em seu indeferimento tácito, e constituiria uma ilegalidade continuada e violação ao direito constitucional à duração razoável do processo, solicitando que o Tribunal deferisse, então, a medida preventiva solicitada anteriormente. A maioria do Tribunal entendeu, em decisão de novembro de 2021, que a legislação não impõe prazo para apreciação de medida preventiva pela SG, de forma que o recurso voluntário não poderia ser conhecido, mas determinou que o procedimento deveria ser convertido em Inquérito Administrativo.
Em dezembro de 2021, então, a SG deferiu parcialmente a medida preventiva. Em relação às cláusulas MFN, a SG entendeu que, mesmo não podendo ofertar preços inferiores a concorrentes por serem exclusivas, as academias eram proibidas de oferecerem valores competitivos em seus próprios estabelecimentos, o que aumentaria o preço pago pelo consumidor. Dessa forma, a SG decidiu tornar sem efeito as cláusulas MFN e eventuais mecanismos de retaliação, além da proibição de inclusão dessas cláusulas em contratos futuros. Contudo, em relação às cláusulas de exclusividade, a SG entendeu ser necessário aprofundar a investigação sobre o percentual de fechamento necessário para configuração de ilicitude da conduta. Assim, SG proibiu a GymPass de celebrar novas cláusulas de exclusividade, mas manteve as cláusulas firmadas até aquele momento ou que estivessem em fase final de negociação.
A TotalPass recorreu da decisão da SG, alegando que proibir apenas cláusulas de exclusividade futuras manteria inalteradas as condições anticompetitivas que já atingiam parte relevante do mercado. Durante a 190ª SOJ, o Conselheiro Relator Luiz Hoffman observou que as cláusulas de exclusividade não possuíam relação direta com investimentos específicos em cada academia, mas sim com investimentos difusos para funcionamento e operacionalização da plataforma da GymPass. Ademais, a abrangência das exclusividades impediria que concorrentes ganhassem escala e atratividade em um mercado onde capilaridade geográfica seria fundamental. Dessa forma, o Relator votou pela concessão de medida preventiva para limitar as cláusulas de exclusividade vigentes ao patamar de até 20% da base total de academias parceiras do GymPass por (a) município ou (b) zonas de municípios (neste caso, especificamente Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP), isentando do referido limite de 20% os contratos existentes onde existam obrigações de garantia de volume mínimo e antecipação de repasses de presunção de posição dominante em cada município.
A Conselheira Paula Farani apresentou voto-vista, abrindo divergência. Segundo a Conselheira, “O teste para verificar a potencialidade do fechamento perpassa por três premissas: 1) existência de poder de mercado; 2) conduta que impede os rivais de terem a oportunidade de concorrer; e 3) inexistência de justificativa legítima da restrição adotada”. No caso, a GymPass deteria posição dominante por contar com rede credenciada de 80% das academias brasileiras. A conduta que impediria rivais de competir, por sua vez, seria a imposição de exclusividade às academias. Com relação à justificativa econômica, a Conselheira identificou que as cláusulas de exclusividade eram padrão e tinham prazo indeterminado, sem qualquer indicação de investimentos feitos nas academias. Ademais, por se tratar de plataforma de dois lados, os efeitos da prática seriam ainda mais graves, considerando que economias de escala e efeitos de rede permitiram à GymPass manter artificialmente sua “vantagem de pioneira”, impossibilitando plataformas concorrentes de obter massa crítica suficiente para se tornarem competitivas.
Dessa forma, a Conselheira determinou, para além da medida preventiva da SG:
(i) que a GymPass suspenda imediatamente a obrigação de exclusividade imposta às academias de ginástica e às empresas empregadoras credenciadas à sua plataforma;
(ii) que a GymPass se abstenha de praticar qualquer ato que tenha como objetivo obrigar os estabelecimentos a cumprirem a obrigação de exclusividade anteriormente pactuada;
(iii) a GymPass poderá manter a cláusula de exclusividade com academias de ginástica naqueles contratos em que tiver sido feito um aporte financeiro via investimentos direto em bens de capital ou infraestrutura da academia;
(iv) que a cláusula de exclusividade deverá ter a duração estritamente necessária para assegurar o retorno sobre o investimento;
(v) que o efetivo aporte financeiro deverá ser comprovado por meio de comprovantes de transferência bancária ou meio semelhante em até 5 dias.
O voto da Conselheira Paula Farani foi seguido pelos demais membros do Tribunal.
Tribunal aprova associação de empresas para intermediação de frete rodoviário
O Tribunal do CADE decidiu aprovar, por unanimidade, Ato de Concentração [7] envolvendo a associação, por meio de contrato de investimento, entre as empresas Louis Dreyfus Company Brasil S.A. (“LDC”), Amaggi Exportação e Importação Ltda. (“Amaggi”), Cargill Agrícola S.A. (“Cargill”), Sartco Ltda. (“Sartco”), Dalablog Participações Ltda. nas empresas Carguero Inovação Logística e Serviços S.A. (“Carguero”) e Green Net Administradora de Cartão Ltda. (“Green Net”).
A Dalablog é uma sociedade não-operacional detentora de participações societárias, ao passo que as empresas LDC, Amaggi, Cargill e Sartco (em conjunto com a Dalablog, “investidores”) atuam na produção e comercialização de produtos agrícolas. A Carguero é uma joint-venture que oferta intermediação de frete rodoviário via plataforma digital, enquanto a Green Net é uma empresa que viabiliza a gestão de pagamentos eletrônicos de frete e pedágios. Após a operação, os investidores controlarão em conjunto a Carguero, que controlará a Green Net.
A operação não envolveu sobreposições horizontais, mas apenas integrações verticais entre (i) de um lado, a demanda de frete rodoviário de carga dos investidores que atuam na produção e comercialização de produtos agrícolas e, de outro, as atividades de intermediação de frete rodoviário da Carguero e de pagamento de frete rodoviário da Green Net, e (ii) de um lado, as atividades de intermediação de frete rodoviário da Carguero e, de outro, as atividades de pagamento de frete rodoviário da Green Net. A operação foi aprovada sem restrições pela SG, dado que as participações seriam “inferiores a 30%, e em ambos os mercados há empresas (…) aptas a contestar eventual poder de mercado das Requerentes e absorver desvio de demanda em suas plataformas de intermediação de frete e de pagamentos” [8].
A Confederação Nacional dos Transportadores Autônomos (“CNTA”), terceira interessada na operação, recorreu da decisão. Segundo a CNTA, a operação não deveria ser aprovada, sobretudo em função dos riscos de (i) fechamento de mercado a empresas intermediadoras de frete rodoviário, (ii) consolidação de estrutura de contratação conjunta que viabilizaria imposição de condições contratuais discriminatórias e exclusionárias e (iii) aumento do poder coordenado e risco de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis.
Durante a 191º SOJ, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani votou pelo indeferimento do recurso. Segundo o Conselheiro, não existiria capacidade ou incentivo para fechamento de mercado, considerando a baixa representatividade da demanda das partes por frete rodoviário de carga em todos os cenários analisados e a existência de plataformas concorrentes com maior participação na oferta de serviços de intermediação de frete. Em relação à imposição de condições contratuais abusivas, o Conselheiro considerou que a operação não resultaria na unificação das compras das Partes, pois estas continuariam a contratar individual e independentemente. Ademais, não existiriam incentivos para tanto, em face da dependência dos produtores em relação ao modal rodoviário e da inviabilidade de utilização de modais alternativos. Por fim, a Carguero apenas gerencia informações, sem participação na definição de condições negociais dos fretes, e a empresa possui Protocolo Antitruste para reduzir os riscos apontados pela CNTA.
Os demais membros do Tribunal acompanharam o Conselheiro Relator.
Tribunal detalha remédios da operação de venda da Oi Móvel
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, dar parcial provimento aos Embargos de Declaração apresentados pela Algar Telecom S.A. (“Algar”) e pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (“Telcomp”) para alterar dispositivo do Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) firmado nos autos do Ato de Concentração [9] envolvendo a venda dos ativos de telefonia móvel do Grupo Oi (“Oi Móvel”) para suas concorrentes Tim S.A. (“Tim”), Claro S.A. (“Claro”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”, em conjunto “TTC”).
Durante a 190ª SOJ, o Tribunal do CADE decidiu aprovar, com restrições, a venda da Oi Móvel, nos termos do voto da Conselheira Lenisa Prado. Segundo a Conselheira, o ACC negociado com as empresas seria suficiente para endereçar as preocupações concorrenciais advindas da operação, feitas as seguintes ressalvas adicionais: “(i) garantia de execução dos compromissos para o fechamento da operação; (ii) utilização de critérios para a precificação dos serviços a serem prestados pelas Requerentes; e (iii) Medidas pré-fechamento – cujo cumprimento de seus termos deverão ser objeto de acompanhamento e fiscalização por este CADE”.
Com a publicação da versão pública do ACC, a Algar e a Telcomp apresentaram Embargos de Declaração argumentando que a redação final do ACC mereceria reparo por não refletir a decisão do plenário do Tribunal do CADE. A Conselheira Lenisa Prado, Relatora dos Embargos, acolheu parcialmente os pedidos, apenas para sanar omissão no que se refere ao perfil do trustee de monitoramento, que deverá contar com “ampla experiência no setor de telecomunicações e sobretudo conhecimentos técnico-operacionais no serviço móvel pessoal”. Além disso, a Conselheira votou para que as imposições unilaterais constantes em seu voto na190ª SOJ fossem incorporadas à decisão do CADE.
O Conselheiro Sérgio Ravagnani divergiu do voto da Relatora, argumentando pela rejeição dos Embargos. Ao final da votação, o Tribunal decidiu conhecer os Embargos para, no mérito, lhes dar parcial provimento em relação ao esclarecimento quanto ao perfil dotrustee de monitoramento do ACC por maioria e, por unanimidade, incorporar as decisões unilaterais impostas no voto da Conselheira Relatora Lenisa Prado ao ACC.
NOTAS
[1] Inquérito Administrativo nº 08700.001653/2019-49
[2] Vide Nota Técnica nº 8/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE
[3] Ato de Concentração nº 08700.002922/2021-17
[4] Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88
[5] Atualmente Processo Administrativo nº 08700.004136/2020-65
[6] Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55
[7] Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51
[8] Vide Parecer nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG
[9] Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08