190ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 9 de fevereiro de 2022. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
Mandato da Conselheira Paula Farani se encerra
O mandato de Paula Farani como Conselheira do Tribunal Administrativo se encerrou neste mês de fevereiro. Durante a 190ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE, a agora ex-Conselheira foi homenageada pelo exercício de suas funções por diversos membros da comunidade antitruste brasileira. Até o momento, a Presidência da República não indicou quem ocupará o cargo vago no Tribunal do CADE após o término do mandato da Conselheira.
Destaques da SEAE
SEAE publica os três primeiros pareceres da FIARC
A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (“SEAE”) publicou os três primeiros pareceres resultantes das análises investigativas do programa da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (“FIARC”). A FIARC é uma frente responsável pela proposição de melhorias regulatórias a partir da promoção da concorrência, especialmente por meio da avaliação de denúncias de abusos regulatórios de atos normativos da administração pública que possam gerar restrições concorrenciais e redução ao bem-estar do consumidor. As análises não tratam da juridicidade de atos normativos, mas apenas de aspectos técnicos e meritórios.
Um dos pareceres avaliou os potenciais efeitos anticoncorrenciais da permissão, pela Resolução Normativa ANTAQ 34/2019 [1], da cobrança de tarifa do Serviço de Segregação e Entrega (“SSE”, também conhecida como Terminal Handling Charge 2 – “THC2”). Trata-se de tarifa cobrada pelos terminais que possuem acesso direto a navios (“terminais molhados”) para que separem a carga destinada a armazenagem em armazéns alfandegados. O segundo parecer avaliou a regra do circuito fechado na regulação do transporte rodoviário de passageiros, prevista no Decreto nº 2.521/1998 e na Resolução ANTT nº 4777/2015 [2]. O terceiro parecer, enfim, avaliou a não vedação, pelos Decretos de nº 5.269/2004 e 5.543/2005 [3], da captação de recursos sem ônus financeiro em mercados do setor de transporte marítimo em que o consumidor paga Adicional sobre o Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) e os apliquem em mercados em que não se arrecada AFRMM, resultando em assimetria que favorece as empresas com atuação diversificada, que operam em ambos os mercados (o que origina os recursos e aquele no qual são aplicados).
A SEAE sugeriu que os atos normativos examinados nesses três Pareceres passem por alterações para aprimoramento regulatório. A íntegra dos documentos está disponível online.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG instaura investigação de cartel internacional no mercado de mídias esportivas
A SG instaurou Processo Administrativo [4] para apurar suposto cartel internacional no mercado de aquisição de direitos de mídia esportiva, eventos esportivos e de serviços relacionados de consultoria ou aconselhamento, com potenciais efeitos no Brasil.
De acordo com a SG, existiriam “fortes indícios” [5] de que ao menos oito empresas e respectivos funcionários teriam formado cartel para (i) coordenar preços e lances, (ii) dividir mercado, por meio de apresentação de propostas de cobertura, abstenções de competir e acordos para apresentação de lances conjuntos e/ou (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis em concorrências para aquisição de direitos de transmissão de eventos esportivos. As condutas anticompetitivas teriam ocorrido entre 2008 e 2017 e seus potenciais efeitos no Brasil decorreriam do fato de que as transmissões internacionais poderiam ter sido revendidas ou sublicenciadas a emissoras no Brasil ou mesmo serem relacionadas a eventos ocorridos em território nacional. Assim, tais condutas poderiam prejudicar o consumidor brasileiro. As empresas e pessoas físicas investigadas serão notificadas para apresentarem suas defesas no caso.
SG conhece operação envolvendo empresa que atua no Brasil apenas via exportações
A SG decidiu conhecer Ato de Concentração [6] envolvendo a aquisição, pela Aptiv Technologies Limited (“Aptiv”), de participação minoritária na TTTech Auto (“TTTech”).
A Aptiv é uma empresa irlandesa do setor de tecnologia que fabrica componentes para veículos automotivos. A TTTech, por sua vez, é uma provedora de plataforma de software de segurança para direção automatizada. As partes notificaram a operação ad cautelam, argumentando que não deveria ser conhecida por não resultar em efeitos no Brasil, uma vez que a TTTech não teve quaisquer atividades no Brasil em 2020 e, em 2021, a empresa realizou apenas exportações mínimas de um único produto para um único cliente no Brasil.
A SG, contudo, não acolheu o argumento das partes. Segundo a SG, como a TTTech de fato exportou produtos para o Brasil em 2021, ainda que em pequena quantidade, a operação deveria ser conhecida. De qualquer maneira, a operação foi ao final aprovada sem restrições, dada a limitada atuação das partes no mercado brasileiro e suas reduzidas participações no mercado global de sistemas e componentes automotivos, caracterizado como pulverizado e competitivo.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal aprova com restrições venda da Oi Móvel para Tim, Telefônica e Claro
O Tribunal do CADE aprovou, com restrições previstas em Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”), Ato de Concentração [7] envolvendo a venda dos ativos de telefonia móvel do Grupo Oi (“Oi Móvel”) para suas concorrentes Tim S.A. (“Tim”), Claro S.A. (“Claro”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”, em conjunto “TTC”).
O Grupo Oi está em recuperação judicial desde 2016, e a alienação dos ativos de telefonia móvel foi prevista em seu plano de recuperação. O TTC venceu o leilão da Oi Móvel em 2020 mediante apresentação de proposta conjunta pelos ativos, e a operação foi notificada ao CADE em fevereiro de 2021. Com a operação, seriam transferidos ao TTC todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi, incluindo direitos de uso de faixas de radiofrequência, Estações de Rádio-Base (“ERBs”), além da base de clientes e outros ativos. A operação foi impugnada pela SG em novembro de 2021 devido a seu potencial anticompetitivo sobre o mercado de serviço pessoal móvel (SMP).
Na Sessão de Julgamento, o Conselheiro Relator Luis Braido apresentou voto pela reprovação da operação. Segundo o Relator, as Compradoras deteriam 98% do mercado nacional de SMP, 100% das ERBs, 95% da capacidade de uso de espectro menor que 1GHz e 97,7% da capacidade de uso de espectro entre 1 e 3 GHz no País. Nesse sentido, a operação levaria à formação de um “triopólio em mercado com altas barreiras à entrada, estrutura homogênea de custos e de participação de mercado e tendência de redução significativa na rivalidade traz consigo um enorme aumento do risco de captura das instituições de Estado”. De outro lado, seria pouco provável que parte relevante das eficiências da operação fosse repassada ao consumidor dada baixa rivalidade no mercado de SMP.
Dessa forma, o Relator entendeu ser “fundamental condicionar a aprovação desta operação a um substancial pacote de desinvestimentos, o qual deveria incluir parte significativa da carteira de clientes e da infraestrutura adquirida, incluindo as estações de rádio base (ERBs) e, principalmente, os direitos de uso de espectro de radiofrequência” para “fomentar o surgimento de um rival efetivo no plano nacional ou de diversos rivais regionais, em todas as regiões do país”. Tal pacote, entretanto, não foi aceito pelas empresas envolvidas na operação. Assim, o Relator votou pela reprovação da operação, além de determinar a remessa dos autos para que a SG apure eventual cartel das Compradoras durante o leilão da Oi Móvel com o propósito de excluir competidores do certame, conforme sugestão de Memorial do Ministério Público Federal [8]. Os Conselheiros Sérgio Ravagnani e Paula Farani acompanharam o Relator.
A Conselheira Lenisa Prado abriu a divergência pela aprovação da operação com restrições negociadas com as requerentes. Segundo a Conselheira, apesar da elevada concentração de mercado, a operação não eliminaria a rivalidade na oferta de telefonia móvel, dado que foi estruturada para distribuir os ativos ao adquirente com menor participação de mercado em cada um dos DDDs. Ademais, a saída da Oi do mercado de telefonia móvel não implicaria a eliminação de um competidor agressivo, dadas suas limitações de infraestrutura e investimento, que restringem sua capacidade de reter clientes. Ainda, a operação seria fundamental para saída organizada da Oi do mercado e para gerar caixa, reduzir custos e torná-la viável em outros mercados. Do contrário, caso a Oi saísse do mercado por falência, haveria impactos negativos a empregos, possível sucateamento de ativos e perda fiscal significativa.
Dessa forma, a Conselheira considerou que remédios negociados com as partes que preveem formas de concessão de acesso a espectro a terceiros – mas não seu desinvestimento pelo TCC – seriam suficientes para endereçar as preocupações identificadas, dado que fomentariam a rivalidade e reduziriam custos de entrada. Mais especificamente, os remédios previstos no ACC consistem, dentre outros, nos seguintes compromissos:
a) Alienar parte das ERBs adquiridas da Oi pelo TTC;
b) Apresentar Ofertas de Referência de roaming nacional em caráter isonômico e não discriminatório voltadas a prestadoras de pequeno porte;
c) Apresentar Ofertas de Referência em caráter isonômico e não discriminatório para habilitar operadoras de rede móvel virtual (MVNOs) em suas respectivas redes móveis;
d) Para Tim e Telefônica, ofertar novas Ofertas de Exploração Industrial de Rede e de Uso de Radiofrequência, destinadas a viabilizar a disponibilização de radiofrequências adquiridas da Oi para potenciais interessados;
e) Tim e Telefônica deverão apresentar Ofertas destinadas a viabilizar a celebração de Contrato de Exploração Industrial de Rede para a cessão onerosa dos meios de rede e radiofrequências adquiridas do Grupo Oi, para prestação de SMP, por município, com potenciais interessados;
f) TIM e Telefônica deverão apresentar novas Ofertas destinadas a viabilizar a celebração de Contrato de Cessão Temporária e Onerosa de Direitos de Uso de Radiofrequência de 900 MHz, com potenciais interessados, para todos os municípios, tendo por objeto as radiofrequências adquiridas do Grupo Oi na faixa de 900 MHz.
Além disso, deverá ser contratado um trustee de monitoramento para acompanhar o cumprimento dos compromissos, e disputas entre interessados nas ofertas disponibilizadas pelo TTC e as empresas poderão ser submetidas a mediação e arbitragem. Por fim, a Conselheira também votou pela remessa dos autos à SG para que se avalie potencial cartel das Compradoras no leilão da Oi Móvel, assim como para abertura de processo disciplinar interno pela demora na apuração de potencial gun jumping [9], pelo TTC relacionado à não notificação ao CADE da formação de consórcio para participação no leilão. O voto da Conselheira Prado foi acompanhado pelo Conselheiro Luiz Hoffman e pelo Presidente Alexandre Cordeiro, que exerceu seu voto de qualidade para desempatar a votação a favor da aprovação da operação com restrições.
Tribunal indefere consulta que solicitava manifestação sobre adequação de ato normativo à legislação concorrencial
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, não conhecer Consulta [10] apresentada pela ICTSI AMERICAS B.V. (“ICTSI”) e ratificada pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”, em conjunto “Consulentes”) em que se solicitava análise de adequação do Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (“Guia”), elaborado pela Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (“SNPTA”), aos comandos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”).
A ICTSI é uma operadora portuária integrante do Grupo ICTSI, que atua como operador de terminais portuários de cargas. A ABTRA é uma associação de empresas administradoras de recintos alfandegados. Segundo as Consulentes, o Guia teria como objetivo apresentar referências técnicas para a realização de Análise de Impacto Concorrencial de certames licitatórios do Programa de Arrendamentos Portuários e concessões operacionais de portos organizados, em especial para verificar se a outorga de um determinado terminal portuário traria preocupações concorrenciais. No entanto, segundo as Consulentes, o Guia estaria em desacordo com a jurisprudência do CADE, especialmente quanto à delimitação de mercados relevantes e aos critérios de análise de posição dominante e rivalidade no mercado de serviços de terminais portuários.
Na Sessão de Julgamento, a Conselheira Relatora Paula Farani votou pelo conhecimento da Consulta. Segundo a Relatora, dado que o Guia pretende realizar uma análise do impacto concorrencial dos leilões com base na legislação concorrencial, a Consulta deveria ser conhecida por tratar de pedido de manifestação do Tribunal sobre a interpretação da legislação ou da regulamentação do CADE referentes ao controle de atos de concentração. Assim, a Relatora votou pela apresentação de respostas aos questionamentos formulados pelas Consulentes com a indicação de entendimentos consolidados pelo CADE na aplicação da legislação concorrencial em controle de estruturas no mercado de serviços de terminais portuários. O voto da Conselheira Relatora foi acompanhado pela Conselheira Lenisa Prado e pelo Conselheiro Luis Braido.
O Conselheiro Sérgio Ravagnani abriu divergência pelo indeferimento de plano da Consulta. Segundo o Conselheiro, não seria possível vincular a SNPTA à decisão do Tribunal, terceiro estranho à relação processual entre a Secretaria e as Consulentes, nem vincular as Consulentes à resposta do Tribunal, de forma que não seria possível realizar a finalidade do procedimento de consulta. Além disso, não seria possível conhecer a Consulta por não estar relacionada a um caso concreto envolvendo as Consulentes. Assim, a Consulta deveria ser indeferida de plano. Não obstante, o Conselheiro concordou com a Relatora quanto às orientações contidas na minuta do Guia destoarem da jurisprudência do CADE, e determinou a remessa dos autos à SEAE para advocacia da concorrência. O Conselheiro também recomendou que a SG acompanhe as atividades das empresas dominantes no setor pré e pós licitações.
O Conselheiro Luiz Hoffman e o Presidente Alexandre Cordeiro acompanharam o voto do Conselheiro Ravagnani. O Presidente fez uso do voto de qualidade para desempatar a votação e favor do indeferimento de plano da Consulta.
Tribunal arquiva investigação por suposto descumprimento de proibição de licitar
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, arquivar Processo Administrativo [11] envolvendo suposto descumprimento, pela Mineoro Indústria Eletrônica Ltda (“Mineoro”), de decisão do CADE que a proibiu de participar de licitações da Administração Pública pelo prazo de cinco anos.
A Mineoro é uma empresa que atua no mercado de desenvolvimento de equipamentos detectores de metais. Durante a 56ª SOJ, realizada dezembro de 2014, a Mineoro foi condenada pelo Tribunal pela sua participação em cartel de fornecimento e manutenção de portas giratórias para instituições financeiras públicas e privadas. Naquela oportunidade, além da condenação ao pagamento de multa, o Tribunal determinou à Mineoro a “proibição, pelo prazo de cinco anos, de participação em licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta”.
Após a condenação, foram juntadas aos autos denúncias de suposto descumprimento da decisão do CADE pela Mineoro, em que se apresentaram notas fiscais e de empenho que comprovavam a contratação, pelo Banco do Brasil S/A, dos serviços da Mineoro na modalidade de dispensa de licitação. Ademais, a Mineoro teria supostamente se valido da empresa Preserv Manutenção Eletrônica Ltda (“Preserv”), cuja sócia majoritária seria esposa do sócio majoritário da Mineoro, para participar de licitação da mesma instituição em 2019.
Segundo a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, a proibição de participar em processo licitatório também englobaria a contratação direta da empresa por meio de dispensa de licitação. Ademais, as estreitas relações familiares nos quadros societários das empresas Preserv e Mineoro seriam indícios de participação cruzada na licitação. Dessa forma, existiriam indícios suficientes de descumprimento de decisão do CADE. A Conselheira Relatora Lenisa Prado proferiu voto aderindo ao parecer jurídico da PFE, sendo acompanhada pela Conselheira Paula Farani.
O Conselheiro Sérgio Ravagnani, contudo, abriu divergência pelo arquivamento da investigação. Segundo o Conselheiro, a proibição de licitar não se confunde com a proibição de contratar com a Administração Pública, “desde que, para contratação, não houvesse a exigência de licitação prévia”. Ademais, a proibição de contratar bens ou serviços com instituições financeiras também seria medida autônoma e distinta da proibição de licitar. Dessa forma, como a Ata da 56ª SOJ não especificou que a Mineoro seria proibida de contratar com a Administração Pública em casos em que não se realiza licitação, não haveria descumprimento da decisão pela empresa. Além disso, em relação aos quadros societários das empresas Preserv e Mineoro, o Conselheiro Ravagnani afirmou que a existência de parentesco não pode, por si só, caracterizar fraude em licitação e, dado que os autos conteriam documentos que comprovam que as empresas teriam objetos sociais distintos e sedes localizadas em Estados diversos, não existiriam indícios suficientes para concluir pela participação cruzada em licitações.
Dessa forma, o Conselheiro Ravagnani votou pelo arquivamento da investigação. Os Conselheiros Luiz Hoffmann e Luis Braido e o Presidente Alexandre Cordeiro também votaram pelo arquivamento, formando maioria.
Tribunal nega pedido de medida preventiva para obrigar Unimed a reincluir maternidade a sua rede credenciada
O Tribunal do CADE negou, por unanimidade, Recurso Voluntário [12] que requeria concessão de medida preventiva para obrigar o recadastramento imediato da maternidade Clim Hospital e Maternidade Ltda. (“Clim”) à rede credenciada da Unimed João Pessoa Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed João Pessoa”).
Em outubro de 2020, a Clim apresentou ao CADE representação alegando suposto abuso de posição dominante pela Unimed João Pessoa, consistente no descredenciamento injustificado da Clim para favorecer sua própria rede verticalizada. Segundo a Clim, a Unimed João Pessoa teria passado a redirecionar artificialmente a demanda de seus clientes a estabelecimentos integralmente controlados por ela. Em 2021, a SG decidiu instaurar inquérito administrativo para apurar a prática, mas indeferiu o pedido de concessão de medida preventiva para o recadastramento da Clim à rede da Unimed, afirmando não ser possível estabelecer nexo de causalidade imediato entre a conduta e potencial prejuízo ao mercado. Ainda, segundo a SG, a imposição de obrigações de fazer constituiriam medidas excepcionais, sendo necessário ponderar as justificativas econômicas apresentadas pela Unimed João Pessoa.
De fato, esse foi o entendimento do Tribunal. Embora a Clim tenha demonstrado o requisito de perigo na demora em decorrência de sua dependência econômica, a probabilidade do direito não restaria configurada, dado que, segundo o Tribunal, a justificativa econômica apresentada pela Unimed João Pessoa de descadastrar a Clim para redução de custos constituiria uma razão econômica plausível, coerente e legítima, tornando necessária “produção de prova para demonstrar a insubsistência da justificativa econômica apresentada por Unimed para o descredenciamento, bem como para que se comprove a prática de atos com finalidade de exclusão de concorrente”, conforme voto do Conselheiro Relator Luis Braido.
NOTAS
[1] Parecer FIARC – THC2.
[2] Parecer FIARC – Circuito Fechado.
[3] Parecer FIARC – AFRMM.
[4] Processo Administrativo nº 08700.002012/2021-26.
[5] Vide Nota Técnica nº 2/2022.
[6] Ato de Concentração nº 08700.000133/2022-14.
[7] Ato de Concentração 08700.000726/2021-08.
[8] Memorial MPF 1/2022.
[9] Processo Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005805/2020-16.
[10] Consulta nº 08700.006520/2021-83.
[11] Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51.
[12] Recurso Voluntário nº 08700.000040/2022-90.