187ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 3 de novembro de 2021. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
DEE publica coletânea de estudos sobre o mercado de saúde suplementar
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE/CADE) publicou documento de trabalho intitulado “Ensaios sobre o mercado de saúde suplementar”. O documento reúne três estudos realizados pelo DEE/CADE para melhor compreensão dos desafios concorrenciais do setor.
O primeiro ensaio explora a relação entre mercados relevantes geográficos definidos pelo CADE, índices de concentração e preços na saúde suplementar. Em síntese, o estudo aponta que os mercados de saúde suplementar são em regra concentrados e recomenda uma possível agenda conjunta entre o CADE e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), especialmente para pesquisa e análise de preços praticados por operadoras. O segundo estudo busca estimar o valor implícito dos serviços de saúde suplementar com base na utilidade final ao consumidor, apontando que planos com maior abrangência assistencial têm preços maiores, planos ambulatoriais tendem a ser mais caros que planos hospitalares, assim como planos individuais costumam ser mais caros que planos coletivos.
Por fim, o terceiro ensaio apresenta as regras vigentes ou em estudo que impactam a concorrência no setor e elabora possíveis recomendações regulatórias, como a publicação pela ANS de avaliação do impacto da alteração do rol de procedimentos obrigatórios e a revisão da responsabilidade por serviços emergenciais após 12 horas de internação. Acesse a íntegra do documento clicando em: “Ensaios sobre o mercado de saúde suplementar”.
DEE faz recomendações a projeto de reforma da Lei do Serviço de Acesso Condicionado
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE) produziu Nota Técnica em que avalia os efeitos concorrenciais do Projeto de Lei nº 3.832 de 2019, que busca revogar restrições à propriedade cruzada entre produtoras, programadoras e distribuidoras prevista na Lei nº 12.485/2011 (Lei do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC), assim como suas respectivas emendas parlamentares[1].
Em síntese, a Lei do SeAC possui dispositivos que impõem limitações à participação societária de empresas de distribuição de TV por assinatura em produtoras e programadoras de canais de TV paga – e vice-versa –, assim como proíbe a contratação, por distribuidoras, de direitos de exploração de imagens e artistas. Tais disposições limitaram a integração vertical no mercado de TV por assinatura com o objetivo de restringir a possibilidade de práticas discriminatórias em face de rivais. O PL nº 3.832/2019 busca revogar estas disposições, ao passo em que as emendas parlamentares apresentadas ao PL buscam, principalmente, excluir do âmbito de aplicação da Lei do SeAC a distribuição de conteúdo pela Internet, além de regulamentar outros temas.
Em relação às restrições à propriedade cruzada na cadeia de TV por assinatura, o DEE apontou que limitações absolutas à integração vertical impedem uma análise de potenciais ganhos de eficiência econômica e desconsideram o padrão de análise do CADE, que compreende ponderação de efeitos líquidos em cada caso concreto. Como resultado, “a limitação a priori da integração vertical na cadeia dos serviços de acesso condicionado pode limitar investimentos no setor, reduzir a inovação e restringir a oferta de bens e serviços aos consumidores”. Portanto, a proposta original do PL poderia gerar efeitos positivos no mercado.
Em relação à exclusão da distribuição de conteúdo pela Internet do âmbito de aplicação da Lei do SeAC, o DEE considerou que há necessidade de reforma regulatória para se criar um tratamento isonômico independentemente da tecnologia utilizada para a distribuição de conteúdo, mas sem a criação de barreiras à entrada e inibições à inovação. Assim, a necessidade de tratamento isonômico não implicaria a aplicação da regulação tradicional aos novos modelos de negócio, mas sim na importância de formulação de nova regulação que leve em consideração suas especificidades técnicas. Nesse sentido, o DEE concluiu que as emendas ao PL que buscam excluir do âmbito de aplicação da Lei do SeAC a distribuição de conteúdo pela Internet não gerariam efeitos concorrenciais negativos. O DEE destacou, ainda, que a interpretação de que a distribuição de conteúdo pela Internet não se submete à Lei do SeAC já adotada atualmente, de forma que a não aprovação de emendas nesse sentido também não resultaria em prejuízos concorrenciais.
Por fim, o DEE fez algumas ressalvas a outras propostas apresentadas como emendas ao PL, incluindo, dentre outras: (i) emenda que busca proibir que fornecedoras de serviços de telecomunicações contratem artistas ou adquiram eventos de interesse nacional, dado que essa proposta ampliaria as restrições à integração vertical atualmente previstas na Lei do SeAC e impossibilitaria ganhos de eficiência no setor; (ii) emendas que buscam estabelecer obrigações de não discriminação entre programadores, empacotadores e distribuidores de SeAC, dado que a análise de casos de discriminação deve ser feita caso a caso, e não por meio de proibições gerais; e (iii) emenda que busca atribuir competência concorrente à Anatel para coibir condutas anticompetitivas e “concentrações de mercado” no setor, dado que a proposta não se enquadrar no modelo adotado pela Lei das Agências Reguladoras, que prevê que cabe às agências monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados para auxiliar os órgãos de defesa da concorrência, mas não para atuar na defesa da concorrência.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG decide pelo não conhecimento de operação de cessão de crédito
A Superintendência-Geral do CADE (SG) decidiu pelo não conhecimento de ato de concentração[2] envolvendo a aquisição, por pessoa física, da totalidade das ações representativas do capital social da SPE Bio SP S.A., esta por sua vez uma empresa não operacional detentora de créditos da Bioenergia do Brasil S.A. e da Central de Álcool Lucélia Ltda., ambas atualmente em recuperação judicial[3]. As partes notificaram a operação ao CADE por precaução, argumentando que a mera cessão de crédito, ainda que por meio da aquisição de uma entidade não operacional, como a SPE Bio SP S.A., não configuraria ato de concentração de notificação obrigatória, posto que não resultaria na transferência de qualquer atividade econômica.
Em seu Parecer pelo não conhecimento da operação, a SG destacou que ambos os grupos econômicos envolvidos na transação registraram faturamentos superiores aos critérios legais para notificação. No entanto, a SG entendeu que a ausência de atividade operacional da SPE Bio SP S.A. e de qualquer transferência de ativo que pudesse caracterizar insumo para o desenvolvimento de atividade econômica (sendo a entidade adquirida meramente detentora de créditos de empresas em recuperação) impediria a classificação da operação como “ato de concentração” nos termos do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011. Como explicado pela SG, “constata-se que o objeto final desta Operação de fato é uma cessão de direito de crédito. Ademais, a aquisição de participação em entidade não operacional não se subsume ao disposto no referido dispositivo legal […] cessão de crédito por si só não possibilita o exercício de uma atividade empresarial e, além disso, a simples transferência de direito de crédito entre grupos econômicos não altera o ambiente concorrencial”[4].
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal rejeita produção de parecer pelo DEE em procedimento de consulta
O Tribunal do CADE rejeitou, por maioria, pedido do Presidente do CADE Alexandre Cordeiro para produção de parecer pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE no âmbito de Consulta[5] formulada pela Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio Ltda (Michelin).
Em síntese, a Consulta apresentada pela Michelin solicita o posicionamento do CADE em relação à licitude de sua Política de Preço Mínimo Anunciado, que estabelece preços mínimos para anúncios de preços direcionados ao consumidor final em publicidade no mercado de pneus para reposição. Em julgamento, a Conselheira Relatora Paul Farani reconheceu que a polícia da Michelin não teria o condão de restringir a concorrência, mas fez ressalvas sobre o escopo da resposta do CADE à Consulta. Após o voto da Conselheira Relatora, o Presidente Alexandre Cordeiro pediu vista dos autos e, posteriormente, solicitou a emissão de Parecer pelo DEE para esclarecimentos adicionais.
Entretanto, o Plenário do CADE não homologou a solicitação de produção de Parecer apresentada pelo Presidente Alexandre Cordeiro por entender que procedimentos de Consulta devem ser analisados única e exclusivamente com base nas informações fornecidas pela consulente ou disponíveis em fontes públicas. Segundo o entendimento do Tribunal, em que pese ser possível a emissão de pareceres pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE para a análise de questões procedimentais (como já realizado em consultas anteriores), pareceres do DEE se debruçam sobre informações econômicas do mercado, de forma que extrapolariam os limites do escopo de Consultas. Segundo a maioria do Tribunal, caso o CADE considere necessárias informações adicionais para responder a uma Consulta, o procedimento a ser adotado seria indeferi-la de plano.
Tribunal condena Rumo-ALL por recusa de acesso a infraestrutura essencial
O Tribunal do CADE condenou, por unanimidade, Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”) e América Latina Logística S.A. (“ALL”) por abuso de posição dominante no mercado de prestação serviços de transporte ferroviário na área de abrangência da Malha Paulista[6].
Em 2015, as representadas concluíram a incorporação de ações da ALL pela Rumo, passando a fazer parte do mesmo grupo econômico. Essa operação foi analisada pelo CADE, que a condicionou ao cumprimento de um pacote de remédios comportamentais previstos em Acordo em Controle de Concentração (ACC). A Rumo, até então, pertencia ao Grupo Cosan e atuava no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos. Já a ALL era uma operadora de logística integrada que prestava serviços de transporte de cargas por meio de modais ferroviário e rodoviário, controlando diversas ferrovias nos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Em especial, a ALL é monopolista na Malha Paulista, ferrovia utilizada para o transporte de carga até o Porto de Santos. Assim, as principais preocupações do CADE endereçadas por meio do ACC aprovado em 2015 se relacionavam à integração vertical entre a Rumo, enquanto operadora de logística, e a ALL, monopolista de determinadas ferrovias utilizadas para transporte de carga, dado que tal integração implicaria riscos de discriminação em face de concorrentes da Rumo-ALL, especialmente nos mercados de açúcar e combustíveis.
A investigação teve início a partir de representação da Agrovia S/A (“Agrovia”), apresentada em agosto de 2016, e se relaciona à integração vertical entre ALL e Rumo. Em síntese, a Agrovia era competidora de Rumo-ALL no mercado de serviços logísticos de transporte ferroviário, mas dependia da Malha Paulista, controlada pela rival, para o escoamento de açúcar até o Porto de Santos. Em síntese, a Agrovia alegou que Rumo-ALL estariam abusando de sua posição dominante por meio de (i) recusa de contratar serviços de elevação nos terminais portuários entre março de 2013 e julho de 2016, e (ii) vedação de acesso a infraestrutura essencial pela interdição e reparo intempestivo do Pátio de Santa Adélia, indispensável para armazenagem e transbordo da carga na ponta inicial do ciclo logístico da Agrovia, no período de dezembro de 2015 a abril de 2016. Após análise pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) quanto à inocorrência de descumprimento ao ACC firmado no ano anterior, a representação da Agrovia deu origem a investigação de conduta potencialmente anticompetitiva. A conduta de recusa de contratar serviços de elevação nos terminais portuários entre março de 2013 e julho de 2016 acabou sendo afastada pela SG quando da instauração de processo administrativo, tendo o restante da investigação focado em condutas associadas à vedação de acesso à Malha Paulista por meio de recusa de fornecimento de serviço de transporte ferroviário e interdição do pátio de Santa Adélia.
Ao iniciar sua análise, a Conselheira Relatora Paula Farani destacou que a investigação trata de possível abuso de posição dominante, de forma que “o regime de análise a ser empreendido se baseia na regra da razão e deverá perquirir sobre a produção de efeitos, potenciais ou concretos, da conduta, para que haja caraterização da infração concorrencial”. Como primeiro passo da análise, então, o Tribunal verificou que os mercados envolvidos nas condutas denunciadas seriam de (i) prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar via o percurso do modal ferroviário para exportação via Porto de Santos e (ii) transporte ferroviário de cargas na área de abrangência da Malha Paulista. As representadas deteriam alto poder de mercado nesses dois segmentos devido à detenção de uma infraestrutura essencial, a malha ferroviária para transporte de açúcar, e acesso privilegiado ao escoamento de açúcar por terminais próprios no Porto de Santos. Em especial, a Malha Paulista caracterizaria uma infraestrutura essencial devido a (a) ser essencial para o transporte ferroviário ao Porto de Santos e (b) não ser replicável nem substituível pelo modal de transporte rodoviário, que implica custos muito mais elevados.
O Tribunal verificou, em sequência, que a Agrovia era dependente da Malha-Paulista, única capaz de atender a sua demanda pelo escoamento de açúcar ao Porto de Santos. Nesse sentido, as práticas denunciadas pela empresa poderiam, de fato, caracterizar condutas anticompetitivas de recusa de acesso a infraestrutura essencial; como explicado pela Conselheira Relatora, “a recusa de fornecimento e a vedação ao acesso só suscitam problemas concorrenciais, neste caso específico, por se relacionarem com a prestação de um serviço essencial para o funcionamento da Agrovia”. Assim, as condutas investigadas, consistentes em suposta recusa de fornecimento de serviço de transporte ferroviário e vedação de acesso a facilidade essencial mediante interdição do pátio de Santa Adélia poderiam, caso não justificadas, ser consideradas infrações à ordem econômica.
Primeiro, quanto à alegação de recusa de contratar serviços logísticos de transporte ferroviário, o Tribunal concluiu que, embora a prática pudesse não ter caráter anticompetitivo antes da incorporação da ALL pela Rumo em 2015, poderia ter assumido feições anticompetitivas a partir da integração vertical. Por outro lado, para confirmar a existência de conduta anticompetitiva e não de mero descumprimento contratual devido a outros fatores, seria necessário avaliar comparativamente o tratamento dado por Rumo-ALL à Agrovia em relação a outros clientes que não competiam com a empresa. No entanto, como a instrução processual não coletou esses dados, o Tribunal decidiu arquivar essa acusação específica, solicitando à ProCADE que oficie as empresas para avaliar eventual descumprimento do ACC firmado com Rumo-ALL.
Já quanto à acusação de vedação de acesso a facilidade essencial mediante interdição do pátio de Santa Adélia, que teria impedido o acesso da Agrovia à Malha Paulista, o Tribunal entendeu que, como agente dominante e controlador de infraestrutura essencial, a Rumo-ALL era diretamente responsável por resguardar o ambiente concorrencial – como afirmado pela Conselheira Relatora, “No caso concreto, a adoção de postura diligente e cuidadosa demandaria a tomada de medidas tempestivas e efetivas para assegurar aos rivais o acesso ao bem indispensável para exercício competitivo da atividade econômica, implicando, portanto, a reparação ágil, pela própria Rumo-ALL, do pátio”. Nesse sentido, ao interditar o pátio e não o reparar tempestivamente, “a Rumo-ALL conseguiria, de um lado, explorar momentaneamente o aumento de custos de rival […] e, de outro lado, a Rumo-ALL conseguiria inviabilizar, ainda que temporariamente, a continuidade da operação da Agrovia”.
Assim, dada sua posição de “agente dominante e controladora de infraestrutura essencial” a Rumo-ALL teria a responsabilidade de assegurar o acesso ao transporte ferroviário aos seus rivais. Sua demora em possibilitar que a Agrovia voltasse a utilizar o pátio, pela criação de obstáculos para sua manutenção, caracterizaria conduta anticompetitiva. Cabe destacar que a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) reconheceu explicitamente que a responsabilidade pela manutenção do pátio era da Rumo-ALL. Não obstante isso, a Conselheira Relatora destacou que “mesmo que a ANTT não tivesse se pronunciado sobre a responsabilidade da concessionária pela manutenção do terminal de transbordo associado à ferrovia – ou, ainda, que tivesse se pronunciado de modo contrário, pela ausência de responsabilidade regulatória da Rumo-ALL –, essa responsabilidade ainda assim persistiria do ponto de vista antitruste”. Em conclusão, a Conselheira Relatora ressaltou que “se reconhece que não é imposto ao agente dominante o dever de facilitar o desempenho de seus concorrentes. A legislação concorrencial brasileira censura, contudo, o abuso da posição dominante, seja por meio da adoção de condutas discriminatórias, predatórias e exclusionárias ou do arrefecimento da competição pelo mérito”.
Por fim, o Tribunal verificou que a Agrovia possuía crescimento constante até a interdição do pátio pela Rumo-ALL. Isso porque o período de interdição ocorreu na entressafra, momento crucial para as tratativas em torno da celebração ou renovação de contratos com produtores de açúcar. Sem acesso assegurado à malha ferroviária, então, a Agrovia sofreu perda de clientes e elevação de custos pelo fornecimento de transporte via modal ferroviário. Como resultado, a Agrovia acabou saindo do mercado de serviços logísticos para exportação de açúcar, com posterior pedido de falência. Parte considerável da demanda então atendida pela Agrovia acabou, ainda, sendo desviada para Rumo-ALL no período. Considerando esses elementos, o Tribunal concluiu ser possível estabelecer nexo de causalidade entre a prática e dano à concorrência.
Dessa forma, a Rumo-ALL foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 247,1 milhões, além de ser obrigada a divulgar em seus sites oficiais e comunicar aos seus clientes sobre o teor da decisão do CADE e manter condições objetivas e isonômicas de acesso à Malha-Paulista a todos agentes de mercado. Além disso, o Tribunal determinou a instauração de novo processo administrativo para investigar a suposta recusa de contratar perpetrada pela Rumo no segmento de elevação portuária, denunciada pela Agrovia mas posteriormente afastada pela SG, à luz das conclusões do Tribunal quanto à conduta anticompetitiva de Rumo-ALL. Finalmente, o Tribunal determinou que a ProCADE envie ofícios à ALL-Rumo para verificar eventual violação ao ACC celebrado pelas empresas com o CADE.
NOTAS
[1] Vide Nota Técnica nº 36/2021/DEE/CADE, nos autos do Processo nº 08027.000456/2021-16..
[2] Ato de Concentração nº 08700.005396/2021-39.
[3] Processo nº 1001872-64.2019.8.26.0326.
[4] Vide §§ 18-19 do Parecer nº 452/2021/CGAA5/SGA1/SG no Ato de Concentração nº 08700.005396/2021-39.
[5] Consulta nº 08700.004460/2021-64.
[6] Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03.