185ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 6 de outubro de 2021. Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
CADE completa 59 anos e realiza Semana de Combate a Cartéis
No início da Sessão de Julgamento de 06 de outubro, o Tribunal do CADE celebrou os 59 anos da criação do órgão. O Conselho foi criado pela Lei nº 4.137 de 1962, passando por diversas mudanças institucionais ao longo das décadas, especialmente a partir dos anos 1990. O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE), por sua vez, completou 12 anos de existência. Além disso, na semana de 04 a 08 de outubro, o CADE realizou evento online de palestras e debates para a “Semana Nacional de Combate a Cartéis”, reunindo especialistas para compartilhar experiências e discutir melhores práticas e técnicas de investigação. O foco dos eventos foi o combate aos cartéis em licitações públicas.
CADE lança novo Guia com recomendações para acordos de leniência
No final de setembro, o CADE lançou o “Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade”. O documento consolida os entendimentos do CADE sobre os elementos de prova utilizados para a comprovação de participação nas condutas de cartel e influência à conduta uniforme com o objetivo de esclarecer os parâmetros que devem ser observados em negociações de acordos de leniência. O guia também orienta a realização de investigações internas por empresas e a estruturação de programas de compliance efetivos.
Em síntese, a revisão de precedentes realizada pelo guia é estruturada da seguinte maneira:
• Exemplos de provas de cartel na casuística do Tribunal do Cade
• Provas diretas da existência de acordo
• Provas indiretas de acordo
• Provas dos efeitos da conduta no Brasil
• Suficiência do conjunto probatório
• Provas consideradas insuficientes quando apresentadas isoladamente
• Validade das provas apresentadas
• Provas do nível de institucionalidade da conduta
Clique aqui para consultar o guia.
DEE/CADE apresenta contribuições sobre regras de precificação de medicamentos
Em resposta à Consulta Pública nº 2/2021, promovida pela Secretaria de Advocacia da Concorrência e da Competitividade (SEAE), o Departamento de Estudos Econômicos do CADE apresentou manifestação sobre proposta de resolução que estabelece critérios para a definição de preços de medicamentos. A norma vigente sobre o assunto é a Resolução nº 2/2004 da CMED (Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos)[1].
Em síntese, a proposta prevê medidas para “aprimorar a metodologia de precificação originalmente prevista na Resolução CMED nº 02, de 05 de março de 2004, com foco prioritário nas temáticas ligadas à precificação da inovação; ao aperfeiçoamento do modelo de precificação de medicamentos biológicos não novos; à precificação das terapias avançadas, incluindo as terapias gênicas; dentre outras questões pontuais relacionadas à mencionada Resolução”. Após elogiar a iniciativa da SEAE, o DEE/CADE apresenta uma série de sugestões à proposta de resolução colocada em consulta, destacando-se:
• Realizar um estudo de impacto minucioso sobre a regulação;
• Possibilitar que a CMED possa rever preços-teto de medicamentos para cima e para baixo, afastando a tese de que exista “direito adquirido” a preços-teto;
• Não discriminar o preço-teto de fármacos por empresa e marca ou por tipo de embalagem, mas sim por princípio ativo;
• Realizar uma revisão ampla dos preços-teto para avaliar sua necessidade e para garantir a isonomia entre os agentes, dado que, caso exista uma distância muito grande entre o preço-teto e os preços de mercado, a melhor alternativa pode ser liberar os preços e ajustes;
• Flexibilizar regras que determinam a comparabilidade de preços com outros países, trazendo isonomia dentro de categorias onde é possível haver concorrência;
• Flexibilizar regras que determinam que o preço fábrica não poderá ser superior à média aritmética dos preços das apresentações do mesmo medicamento;
• Revisitar norma de diferenciação de preço-teto entre medicamentos genéricos e de referência para não criar assimetrias regulatórias indesejadas;
• Revisitar norma de diferenciação de preço teto entre produto biológico originador e medicamento biológico não novo para não criar assimetrias regulatórias indesejadas;
• Considerar que o bônus por inovação proposto pela nova regulamentação tende a acentuar assimetrias indesejáveis em termos de preço-teto.
Destaques da SEAE
SEAE apresenta recomendações a novo modelo de comercialização de biodiesel
A Secretaria de Advocacia da Concorrência e da Competitividade (SEAE) analisou proposta de resolução objeto da Consulta e Audiência Públicas nº 12/2021, da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), cujo objetivo é reunir subsídios e informações adicionais sobre proposta de novas regras para a comercialização de biodiesel[2].
Em síntese, a ANP propôs Minuta de Resolução que estabelecerá novas regras para a comercialização de biodiesel de produtores para distribuidores de combustíveis por meio de contratos de fornecimento de biodiesel e transações por mercado à vista (spot market). Segundo a proposta da ANP, para compor o volume necessário para atender ao percentual de mistura obrigatória estabelecido pela Lei nº 13.033/2014, serão considerados apenas contratos assinados com produtores que tenham o Selo Biocombustível Social (SBS).
Para a SEAE, a proposta de um novo modelo de comercialização de biodiesel é uma oportunidade de reduzir barreiras à entrada e demais empecilhos à eficiência econômica. Assim, a SEAE apresentou as seguintes contribuições para o aperfeiçoamento da proposta:
• Flexibilizar a forma de contratação dos distribuidores de combustíveis;
• Não estabelecer reserva de mercado para os produtores com Selo Biocombustível Social além do mínimo necessário para atender ao disposto na Resolução CNPE nº 14/2020 ou outras normas; e
• Estudar ações que possam reduzir barreiras à entrada e favorecer outros incentivos à eficiência econômica no mercado de biodiesel (como flexibilização das tecnologias de produção de biodiesel).
Destaques da Superintendência-Geral
Superintendência-Geral conhece e aprova operação envolvendo empresa titular de concessão do Poder Público
A Superintendência-Geral decidiu conhecer e aprovar a venda de controle da Kallis Administração e Participação Eireli sobre a Usina São Paulo, uma Sociedade de Propósito Específico criada com a finalidade de formar consórcio para participar de licitação de concessão pública para exploração de atividades comerciais, às empresas Companhia Administradora de Empreendimentos e Serviços, Milano Administradora de Bens Ltda. e Fehu Participações Eireli[3].
As Requerentes argumentaram que a operação não deveria ser conhecida, dado que envolveria alteração de controle no âmbito de uma concessão de serviço público, enquadrando-se no parágrafo único do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011, que prevê que não são de notificação obrigatória ao CADE as operações de celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture destinadas “às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”.
Ao examinar a demanda, a SG rejeitou o argumento das requerentes, afirmando que “o parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/11 deixa claro, em interpretação literal, que se aplica apenas às espécies de ato de concentração trazidas pelo seu inciso IV, quais sejam: contrato associativo, consórcio ou joint venture”, enquanto “a alteração de controle de empresa titular de concessão do Poder Público se subsume ao disposto no art. 90, inciso II, da lei de regência, não tendo relação com o inciso IV do mesmo dispositivo legal”.
Assim, a SG conheceu a operação, posto se tratar de “aquisição de participação acionária”, não se aplicando a ela o parágrafo único do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011. De qualquer maneira, considerando as baixas participações de mercado das requerentes, a operação foi aprovada sem restrições.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal reverte decisão e aprova aquisição da Innova pela Videolar com restrições
Em abril de 2021, o Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, reprovar a aquisição da petroquímica Innova S.A. (“Innova”) pela Videolar S.A. (“Videolar”), em decorrência do descumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado anteriormente com o CADE[4]. Anteriormente, a operação havia sido aprovada pelo Tribunal em outubro de 2014, condicionada ao cumprimento de um conjunto de remédios previstos em ACC envolvendo, entre outras obrigações, manter níveis mínimos de produção de poliestireno nos patamares definidos no acordo e apresentar um plano de repasse de eficiências aos consumidores desse produto.
No entanto, em decisão no contexto de Embargos de Declaração apresentados pelas requerentes, o Tribunal reverteu a decisão anterior e aprovou a aquisição da Innova pela Videolar condicionada ao cumprimento de medidas previstas em um novo ACC. Em síntese, a Conselheira Lenisa Prado argumentou, em voto-vista, que a reprovação da operação por descumprimento do ACC havia sido uma medida equivocada, posto que as partes haviam cumprido a maior parte de sua obrigação de manter níveis mínimos de produção de poliestireno nos patamares definidos no acordo. Além disso, fatores exógenos da economia global que impactaram a capacidade das requerentes de cumprir o ACC haviam sido desconsiderados. Assim, a operação deveria ser aprovada com restrições em um novo ACC que corrigisse os erros do ACC anterior. O Presidente do CADE, Alexandre Cordeiro, se declarou impedido no julgamento do caso.
O novo pacote de remédios inclui, dentre outros, compromisso de investimento de percentual de faturamento no aprimoramento do poliestireno e processos produtivos, compromisso das partes de não adquirir e/ou arrendar plantas que tenham registrado produção de poliestireno em território brasileiro nos cinco anos anteriores à aquisição e/ou ao arrendamento da unidade, obrigatoriedade de submissão, ao trustee de monitoramento, de plano de trabalho (que deverá ser aprovado pela autoridade antitruste) contendo os projetos que serão desenvolvidos ao longo de cada ano, e compromisso de não requerer medidas antidumping nem interferir em pedidos de concessão de redução ou eliminação de tributos sobre importação de poliestireno.
Tribunal debate sobre competência para cancelar sessões de julgamento
Em 01 de setembro, o Tribunal do CADE realizou sua 183ª Sessão Ordinária de Julgamento. A 184ª Sessão Ordinária de Julgamento, agendada para o dia 15 de setembro, entretanto, foi cancelada pelo Presidente do CADE, Alexandre Cordeiro. Durante a discussão de despachos da sessão de julgamento de 06 de outubro, o Conselheiro Sérgio Ravagnani requereu que o Presidente do CADE colocasse em deliberação seu despacho de cancelamento da 184ª Sessão. Os Conselheiros Luis Braido, Paula Farani e Lenisa Prado manifestaram apoio ao pedido do Conselheiro Ravagnani. Dias antes, os Conselheiros Lenisa Prado, Paula Farani e Sérgio Ravagnani haviam enviado ofício[5] à Presidência do CADE solicitando que o despacho de cancelamento da 184ª Sessão fosse levado para homologação pelo Plenário.
No entanto, o Presidente do CADE argumentou que a Presidência possui competência exclusiva para cancelar sessões de julgamento, ressaltando que cancelamentos devem ser pontuais e demandam fundamentação jurídica. No caso, a 184ª Sessão teria sido cancelada porque havia apenas um processo em pauta, tratando-se de Embargos de Declaração. Assim, cancelar a Sessão seria uma medida de eficiência. Com a discordância dos Conselheiros Lenisa Prado, Paula Farani e Sérgio Ravagnani, a sessão prosseguiu sem que o despacho de cancelamento de sessão fosse posto em deliberação.
Tribunal não acolhe proposta de avocação de aquisição de varejista Hortigil
O Tribunal do CADE rejeitou, por maioria com uso de voto de qualidade pela Presidência, proposta da Conselheira Paula Farani de avocação da aquisição, pelo Grupo LASA, por meio da IF Capital, de 100% das ações da Hortigil Hortifruti S.A. (“Hortigil”)[6].
O Grupo LASA controla um ecossistema de lojas físicas e canal digital de e-commerce e marketplace (Americanas Mercado e SuperNow), além de oferecer serviços de pagamento por meio de uma fintech (Ame Digital) e logística, e deter um canal de homeshopping na televisão por assinatura. A Hortigil, por sua vez, é um varejista que atua especialmente com produtos “frescos” sob as bandeiras “Hortifruti” e “Natural da Terra”. A SG aprovou a operação sem restrições por ter concluído que as participações de mercado das partes seriam limitadas em todos os mercados afetados pela operação.
Segundo a Conselheira Paula Farani, entretanto, a SG não teria avaliado adequadamente os efeitos não horizontais – especialmente conglomerados, i.e. efeitos que se realizam quando as empresas ofertam produtos complementares ou que costumam ser adquiridos pelo mesmo conjunto de consumidores – que poderiam ser gerados devido ao fortalecimento do ecossistema do Grupo LASA.
Segundo a Conselheira, “Em face da emergência e tendência crescente de criação de ecossistemas de plataformas e produtos, com integração entre oferta online e física, é necessário atualizar e desenvolver a análise antitruste a fim de compreender como tais ecossistemas se estabelecem como estratégia competitiva, proporcionando efeitos positivos ao bem-estar do consumidor, ao passo em que também podem reverter efeitos lesivos à concorrência”. Nesse sentido, considerando o fortalecimento de ecossistemas e o movimento em direção a concentrações conglomeradas, seria necessário “considerar e ponderar mais atentamente sobre a competição dinâmica e a competição multimercado que emergem no contexto dos ecossistemas, além da necessidade de revisar as noções de poder de mercado e dominância. Afinal, a experiência internacional nos revela de modo bastante ostensivo como a concentração de produtos e plataformas complementares pode gerar um aumento exponencial de poder de mercado, como observado nas aquisições envolvendo o gigante Facebook e os aplicativos WhatsApp e Instagram”.
Assim, para a Conselheira, “autoridades de defesa da concorrência precisam avaliar a concorrência entre ecossistemas – e as plataformas em particular – com base nas principais forças que podem afetar a sua posição no mercado: efeitos de rede; clustering da rede; desintermediação; multi-homing; e network bridging”. A SG, no entanto, teria analisado o caso do ponto de vista de uma concentração unicamente horizontal ou vertical, deixando de capturar a real dinâmica competitiva dos ecossistemas. O Tribunal, portanto, deveria avocar o ato de concentração para aprofundar a análise de seus efeitos não horizontais.
Os Conselheiros Luis Braido e Lenisa Prado votaram com a Conselheira Farani pela avocação da operação. O Conselheiro Sérgio Ravagnani divergiu, destacando que o tema da análise concorrencial de ecossistemas e operações conglomeradas é muito relevante, mas as baixas participações de mercado no caso concreto não justificariam a avocação. A divergência do Conselheiro Ravagnani foi acompanhada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann e pelo Presidente do CADE Alexandre Cordeiro, que fez uso de seu voto de qualidade para desempatar a votação a favor da não avocação do caso.
NOTAS
[1] Processo nº 08700.002686/2019-14.
[2] Processo ME-SEI nº 10099.100756/2021-01.
[3] Ato de Concentração nº 08700.004600/2021-02.
[4] Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19.
[5] Ofício nº 7477/2021/GAB5/CADE.
[6] Ato de Concentração nº 08700.004481/2021-80.