Julho de 2021. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques da Senacon
Senacon suspende cautelarmente ferramenta Nutri Escolha do Carrefour
A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), integrante do Ministério da Justiça, determinou cautelarmente a suspensão da disponibilização da ferramenta Nutri Escolha no app Meu Carrefour[1]. A Nutri Escolha é ferramenta que avalia os alimentos vendidos pela rede Carrefour com base nos nutrientes presentes em cada alimento, classificando-os com “notas” que vão de A até E (de “mais equilibrado” a “menos equilibrado”). Além de ranqueá-los, a Nutri Escolha também oferece opções “mais saudáveis” e “mais baratas” em comparação aos alimentos selecionados. A investigação da ferramenta foi iniciada após denúncia da Associação Brasileira da Indústria de Alimentos (ABIA).
Em sua decisão, a Senacon apontou que a ferramenta tem o condão de prejudicar liberdade de escolha do consumidor, em razão da ausência de transparência na aplicação do modelo que ranqueia os alimentos. Além disso, a ferramenta poderia gerar uma sobrecarga informacional aos consumidores, visto que a Anvisa possui seu próprio modelo de avaliação nutricional (chamado “Sistema de Lupa”), que entrará em vigor em 2022, de forma que “o Carrefour, agente privado (o qual, relembre-se, dotado de expressivo poder de mercado), acaba por impactar severamente todo o sistema de implementação do modelo já aprovado”.
A Senacon destacou, ainda que “diante dos fatos e provas apresentadas, é possível verificar que a métrica do algoritmo uti lizado na ferramenta desenvolvida pelo representado, para avaliação e ranqueamento de alimentos e bebidas, denominada “Nutri Escolha”, por meio de critérios e informações por ele próprio indicados ou capturados, a priori , apresenta graves distorções, bem como informações incompletas, o que poderia levar a uma classificação errônea dos produtos, e, consequentemente, levar o consumidor a um estado de desinformação”, e que “há sugestões feitas pela ferramenta do representado de produtos com preços supostamente mais baixos, mas que não correspondem à realidade concreta, evidenciando, pelo menos a priori, publicidade enganosa”.
Por tais motivos, a Senacon entendeu que o Carrefour deveria suspender, imediatamente, a disponibilização da ferramenta em seu app e qualquer veiculação de publicidade a ela relacionada. A Senacon determinou, ainda: (i) a expedição de ofício ao CADE para conhecimento e adoção de providências cabíveis relacionadas a supostas práticas anticoncorrenciais; (ii) expedição de ofício à Anvisa para ciência e possíveis providências.
Destaques da SEAE
SEAE anuncia Tomada de Subsídios e Audiência Pública sobre regulamentação da cobrança de SSE
A SEAE instaurou procedimento para avaliar as condições regulatórias e de concorrência associadas à Resolução Normativa nº 34/2019 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) no âmbito da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial – FIARC. A norma sob análise estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias e, em especial, regulamenta a cobrança, por terminais portuários, de taxa pelo Serviço de Segregação e Entrega de contêineres (SSE, também chamada de “THC2”).
Segundo a SEAE, a instauração foi motivada por questionamentos de diferentes agentes privados e governamentais quanto a práticas de precificação adotadas por terminais portuários em suas relações com terminais retroportuários alfandegados, pelas diferentes decisões da ANTAQ quanto à matéria, bem como por processos e condenações por condutas anticompetitivas relacionadas à cobrança de SSE/THC2 pelo CADE.
A FIARC prevê a realização de Tomada de Subsídios e Audiência Pública. Contribuições podem ser apresentadas pela plataforma Participa+Brasil aqui.
Destaques da Superintendência-Geral
SG arquiva investigação contra Hemobrás e Ministério da Saúde
A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) decidiu pelo arquivamento de procedimento que averiguava suposta conduta anticompetitiva por parte da Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia (“Hemobrás”), empresa estatal responsável pela produção e gestão de hemoderivados no Brasil, e do Ministério da Saúde.[2]
O processo teve origem a partir de representação da Associação Brasileira de Bancos de Sangue (“ABBS”) e foi convertido em Procedimento Preparatório pela SG para avaliar se a conduta sob análise tratava de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Em síntese, a representação alegava que a Hemobrás e o Ministério da Saúde não disponibilizariam o excedente de plasma sanguíneo doado no Brasil aos agentes privados, o que estaria causando o descarte e consequente desperdício desse insumo.
Em sede de instrução, a SG entendeu que a prática da Hemobrás está em conformidade com a política pública nacional de regulação do sangue no Brasil, visto que a vedação da comercialização de sangue e seus derivados está prevista tanto na Constituição Federal como na lei que regula o tema. Dessa forma, não haveria indícios de ocorrência de uma conduta anticompetitiva.
De qualquer maneira, a SG solicitou ao Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE) a preparação de estudo a respeito do funcionamento dos mercados de derivados de plasma sanguíneo nos EUA, Europa, China, Japão e Austrália, bem como do mercado brasileiro, incluindo aspectos regulatórios e econômicos. O DEE se posicionou de maneira favorável à liberação dos estoques de plasma não aproveitados pelo sistema público para a indústria privada. Assim, a SG determinou, no âmbito das atividades de advocacia da concorrência, que fossem oficiados os órgãos reguladores para propor uma revisão do arcabouço legal no sentido de viabilizar tal procedimento.
SG conhece operação de cessão de direitos de concessionária de automóveis
A SG conheceu e aprovou sem restrições operação envolvendo a assunção de compromisso, por parte da Magalhães Noronha Comércio de Veículos Ltda. (“MN”), de encerrar seu contrato de concessão comercial com a Volkswagen, deixando com isso de atuar como revendedora de automóveis da marca na região do Litoral Norte de São Paulo. Tal compromisso prevê a venda desses direitos à Original Veículos Ltda. (“Original”).[3]
As requerentes notificaram a operação por cautela, em função do preenchimento dos critérios de faturamento e da possibilidade de o CADE entender que a cessão de contrato de concessão se enquadraria como aquisição de ativos de notificação obrigatória. No entendimento das requerentes, a operação não se enquadraria nessa definição, uma vez que consiste na negociação de um acordo que viabiliza a substituição de uma empresa revendedora por outra, sem que isto implique aquisição dos ativos atualmente utilizados pela Magalhães Noronha.
A SG, entretanto, entendeu que “a operação propicia a assunção da atuação da Magalhães Noronha pela Original, o que torna necessária a notificação prévia à Autoridade Antitruste a fim de avaliar seus impactos no ambiente concorrencial. A forma como há a transferência da atividade empresarial (embora não acarrete a aquisição de qualquer ativo físico ou estabelecimento comercial) não importa para configuração da operação como ato de concentração, nos termos do art. 90, inciso II, da lei, que prevê que tal resultado pode se dar “por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma“.
Dessa forma, a operação envolveria a aquisição de um ativo intangível consistente no direito de atuação na área operacional contratualmente pertencente à Magalhães Noronha, sendo sua notificação ao CADE obrigatória. De qualquer maneira, a operação foi aprovada sem restrições, dada a ausência de sobreposição horizontal ou integração vertical.
SG instaura processo administrativo contra Globo por bonificação por volume
A SG decidiu converter a investigação contra a Globo por bonificação por volume (BV) em contratos com agências de publicidade em processo administrativo, afirmando que há fortes indícios de infração à ordem econômica pela empresa[4].
Em sua análise, a SG concluiu que a Globo detém posição dominante tanto no mercado de TV aberta quanto no mercado de TV por assinatura, e que “o mercado de venda de tempo/espaço publicitário em TV aberta apresenta as características de um oligopólio”, dado que “5 emissoras de televisão (Globo, Record, SBT, Band e Rede TV) concentram 91,35% do share de audiência no segmento TV Aberta e, em média, 64% do share de audiência no segmento TV Aberta + TV Fechada”.
Com relação ao BV, a SG destacou que, via de regra, trata-se de prática lícita, sendo necessária a comprovação de prejuízo à concorrência para caracterização da ilicitude. Nesse sentido, a SG apontou que algumas características dessa prática pela Globo poderiam resultar em eventuais efeitos anticompetitivos:
a) Parte das emissoras de TV adota a prática de BV como forma de atender ao padrão estabelecido no mercado pela Globo, de modo que não necessariamente essa prática é racional do ponto de vista econômico. Além disso, a SG identificou que a prática pode representar uma barreira que fecha o mercado a pequenas emissoras e emissoras entrantes;
b) Há relevante assimetria de informação entre o cliente de anúncios e a agência, visto que não há transparência sobre as políticas de bonificação por volume;
c) Há problemas do tipo agente-principal, visto que as agências de publicidade intermediam a relação entre o anunciante e a emissora de TV e pode haver desalinhamento de interesses entre agência e anunciante. Como as emissoras são responsáveis por parte considerável do faturamento das agências, seria crível que as agências induzam clientes a fecharem contratos com emissoras que ofereçam os melhores planos de incentivo, ainda que não sejam os mais vantajosos ao cliente anunciante.
Por fim, a SG argumentou que a prática de BV pela Globo pode resultar em “preços maiores pagos pelos anunciantes para veicularem publicidade”, dado que anúncios veiculados pela Globo teriam seus preços elevados, e “aumento dos custos de rivais para competirem no mercado de origem”, uma vez que “inserir na dinâmica competitiva do mercado uma prática de bonificação tem um efeito indutor partindo da empresa com posição dominante para as concorrentes não dominantes. Em síntese, uma concorrente não dominante passa a ter que praticar um programa de desconto, sob pena de se tornar menos atrativa para as intermediadoras do serviço de publicidade (Agências)”. Segundo a SG, o aumento dos custos de rivais nesse caso “parte de uma racionalidade exclusionária, pela qual um agente leva a cabo determinada conduta, ainda que lhe possa resultar em prejuízo imediato”.
Dessa forma, a SG afirmou que haveria fortes indícios de infração à ordem econômica devido à prática de BV, determinando a instauração de processo administrativo em face da Globo.
SG declara complexa venda da Oi Móvel para Telefônica, TIM e Claro
A SG declarou complexa a aquisição dos ativos da Oi S.A. relacionados a telefonia móvel (“UPI Ativos Móveis”) por Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”), TIM S.A. (“TIM”) e Claro S.A. (“Claro”). A Nota Técnica da SG indica que a operação levanta preocupações concorrenciais e demanda, portanto, análise mais detalhada. A operação sob análise da SG conta com a participação de cinco terceiros interessados: Associação NEO, Algar Telecom, Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp), Sercomtel e Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC)[5].
Segundo entendimento da SG, a instrução realizada até o momento revela que a operação impactará significativamente o mercado de Serviço Móvel Pessoal (SMP), especialmente porque resultará em aumento substancial de concentração de mercado. Além disso, a SG destacou que Telefônica, TIM e Claro enfrentam concorrência muito limitada tanto das poucas prestadoras regionais de SMP quanto das operadoras móveis de redes virtuais (MVNOs).
Dessa forma, a SG afirmou que a declaração de complexidade visará a realização das seguintes diligências, sem prejuízo de outras:
a) Aprofundar a análise acerca da rivalidade remanescente no mercado de SMP e dos possíveis incentivos ao exercício de poder coordenado, inclusive de estratégias de acomodação, em caso de aprovação da Operação;
b) Aprofundar a avaliação dos efeitos da Operação sobre os mercados situados à montante do mercado de SMP, examinando a capacidade e os incentivos para fechamento dos mercados de insumos e infraestruturas fundamentais à prestação do SMP;
c) Avaliar se há incremento de poder de monopsônio em virtude da operação;
d) Examinar as alegadas eficiências decorrentes da operação.
Ainda, a SG considerou que as informações apresentadas pelas requerentes sobre ativos de infraestrutura de rede que podem constituir, por si só, mercados relevantes próprios, foram insuficientes, de modo que será necessário aprofundar a investigação sobre “o efeito da Operação sobre o grau de concentração dos meios necessários à prestação do SMP, notadamente as Estações Rádio Base (ERB) e espectro de radiofrequência nos mercados relevantes geográficos afetados pela Operação”. Assim, a SG determinou que as requerentes apresentem informações adicionais sobre:
i. A estrutura de oferta dos mercados situados à montante do mercado de SMP e diretamente afetados pela Operação,
ii. O nível de ociosidade das infraestruturas de telecomunicações que controlam, inclusive do espectro de radiofrequência, informando a metodologia utilizada para calcular a ociosidade,
iii. Medidas de eficiência do uso do espectro controlado pelas Requerentes,
iv. Efeitos sobre os mercados dos contratos de longo prazo que as Compradoras celebrarão com o Grupo Oi em virtude da Operação,
v. Eventual poder de monopsônio das requerentes, ou seja, poder de mercado na compra de bens e serviços.
NOTAS
[1] Processo Administrativo nº 08084.004271/2021-04.
[2] Procedimento Preparatório nº 08700.001734/2020-82.
[3] Ato de Concentração nº 08700.003278/2021-96.
[4] Processo Administrativo 08700.006173/2020-16.
[5] Note-se que a AJDC representa a Associação NEO e a Algar neste procedimento.