Boletim Antitruste #196

175ª e 176ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE realizadas em 14 e 28 de abril de 2021. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br

 

Destaques do CADE

 

CADE nega pedido de acesso a documentos de acordos assinados antes de 2018

A Presidência do CADE negou pedido de acesso a informações e documentos confidenciais apresentados pelas empresas Takata Brasil S.A. (“Takata”) e Autoliv do Brasil Ltda. (“Autoliv”), protocolado pela PSA Automobile S.A. (“PSA”) em dezembro de 2020(1) no âmbito de processo administrativo que investigou prática de cartel nos mercados de peças originais (OEM) de módulos de airbags, cintos de segurança e volantes de direção.

Em síntese, a Takata foi signatária de Acordo de Leniência que deu origem à investigação de cartel, enquanto a Autoliv celebrou Termo de Compromisso de Cessação (TCC) com o CADE para suspender a investigação em relação à empresa.(2) Com seus acordos, as empresas apresentaram documentos e informações relacionados à conduta anticompetitiva. Segundo a PSA, seu acesso aos documentos e informações apresentados por Takata e Autoliv no processo original era devido porque o CADE tornara público que a PSA teria adquirido produtos da Takata e Autoliv no período da conduta, sendo prejudicada pelo cartel.

No entanto, o Despacho da Presidência apontou que, no julgamento da investigação de cartel, não houve referência expressa de ilícito cometido contra a PSA. Ainda, o Despacho destacou que a PSA já havia requisitado o mesmo acesso a informações e documentos do acordo de leniência e do TCC ao Tribunal do CADE em outubro de 2020, pedido este negado por unanimidade.

Como explicado na primeira decisão que negou o pedido de acesso, o CADE não pode tornar públicos documentos de acordos de leniência e TCCs assinados antes da entrada em vigor de sua Resolução nº 21 de setembro de 2018, que regulamentou o acesso a documentos restritos. No caso, tanto o acordo de leniência da Takata quanto o TCC da Autoliv foram assinados antes da entrada em vigor dessa regulação, de forma que os documentos apresentados pelas empresas não poderiam ser compartilhados com terceiros. Assim, o pedido de acesso da PSA foi novamente negado.

 

Destaques da SEAE

 

SEAE envia posicionamento à ANTAQ sobre lesividade da taxa THC2

A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (SEAE/ME) se manifestou no âmbito da Audiência Pública aberta pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) a respeito da Resolução que trata da possibilidade de fixação de cobrança de taxa de Serviço de Segregação e Entrega – SSE (também conhecida como “THC2”).(3) A nova Resolução Normativa da ANTAQ visa a estabelecer que, nos casos em que for demonstrado o abuso ilegal na cobrança do SSE, a autarquia poderá estabelecer preço máximo a ser cobrado a esse título, desde que tal limite seja estabelecido previamente e os critérios para sua adoção sejam públicos.

Para a SEAE, a cobrança de SSE em adição à THC (Terminal Handling Charge) indicaria efeitos concorrenciais negativos, além de se tratar de prática no Brasil incomum à prática internacional. A SEAE também retomou outras manifestações em que se posicionou contra a cobrança dessa taxa e precedentes do CADE que condenaram a cobrança de taxas de segregação de contêineres em adição à por resultarem em aumentos de custos de rivais. Assim, a SEAE sugeriu à ANTAQ adequar a Resolução às práticas internacionais, utilizando o “box rate” para remunerar todas as operações de movimentação das cargas, do porão do navio à efetiva entrega da carga ao usuário, e a THC para remunerar toda a movimentação da carga do costado do navio até a efetiva entrega ao usuário.

Alternativamente, em caso de manutenção da regulamentação existente, a SEAE entendeu ser necessária a adoção de procedimentos de controle regulatório, com vistas a prevenir os efeitos adversos de natureza concorrencial e de onerosidade regulatória. Indicou, nesse sentido, que o primeiro procedimento deveria ser a aplicação de tarifas-teto customizadas a cada terminal portuário, em função das condições específicas de cada terminal, para os quais a ANTAQ deveria propor os indicadores específicos de custo. Por fim, a SEAE defendeu que a adoção de controle ex post, por meio de arbitramento em casos concretos, teria pouca efetividade, dado serem recorrentes os casos de litígios sobre o assunto nos âmbitos administrativo e judicial.

 

SEAE instaura quatro procedimentos FIARC e abre duas consultas públicas

A SEAE instaurou quatro procedimentos da Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (“FIARC”), que têm por propósito a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País. Estão atualmente em trâmite procedimentos relacionados a pleitos da Buser Brasil Tecnologia Ltda.(4), Contabilizei Contabilidade Ltda.(5), Sindicato Nacional das Empresas de Navegação de Tráfego Portuário – Sindiporto Brasil(6) e Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores – Sindipeças(7).

Além disso, em abril foram abertas duas tomadas de subsídios relacionadas aos pleitos do Sindiporto e da Buser, tendo por objetivo colher contribuições que visam a complementar a análise das FIARCs acerca dos efeitos sobre a concorrência e outros incentivos à eficiência econômica decorrentes das normas que serão analisadas.

 

Destaques da Superintendência-Geral

 

SG não conhece renovação de contrato associativo entre Coca-Cola e Heineken

A SG decidiu não conhecer a renovação do Contrato Master entre Coca-Cola e Heineken que objetiva estabelecer novos termos e condições para a distribuição de determinadas marcas de cerveja da Heineken pela Coca-Cola, por entender que a operação não se enquadra nas hipóteses da Resolução nº 17/2016, que disciplina a notificação de contratos associativos ao CADE.(8)

O contrato vigente, que terminaria em 2022, estipula as condições de distribuição, pela Coca-Cola, de marcas de cerveja atualmente de titularidade do Grupo Heineken. Ao analisar os requisitos para a configuração de contrato associativo, a SG entendeu que estariam presentes os requisitos de duração igual ou superior a 2 anos, assim como o de estabelecimento de empreendimento comum e compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica.

No entanto, as partes envolvidas na operação não foram consideradas como concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, uma vez que o Grupo Coca-Cola não oferta bebidas alcoólicas. Ademais, a SG verificou que o portfólio de produtos não alcoólicos do Grupo Heineken (Schin Tônica, Skinka, Itubaína, FYs e Viva Schin) não seria afetado pela Operação, pois continuaria a ser distribuído somente pelo Grupo Heineken. Dessa forma, a SG decidiu não conhecer a operação.

 

SG não conhece contrato associativo entre VW e Bosch

A Superintendência-Geral decidiu pelo não conhecimento de contrato associativo entre empresas do Grupo Volkswagen e a Robert Bosch GmbH (“Bosch”) com objetivo de estabelecer uma cooperação sem personalidade jurídica para o desenvolvimento conjunto de tecnologias de auxílio ao motorista e automação veicular parcial, que serão utilizadas para o desenvolvimento de sistemas de direção autônoma parcial com a opção de posterior expansão para sistemas de direção autônoma.(9)

Em síntese, a SG verificou que a operação não poderia ser caracterizada como um contrato associativo notificável ao CADE nos termos da Resolução nº 17/2016. Isso porque, embora sua duração prevista seja superior a dois anos, as partes não seriam concorrentes no mercado relevante afetado pela operação, dado que a Volkswagen tem uma atuação restrita e cativa relacionada às tecnologias que serão objeto de cooperação e que a Robert Bosch não oferta uma solução ou tecnologia de sistemas de direção autônoma.

 

Destaques das Sessões de Julgamento

 

Tribunal aprova operação entre Hub Prepaid e Magalu Pagamentos

O Tribunal do CADE negou, por unanimidade, recurso interposto pelo Mercado Pago contra aprovação pela Superintendência-Geral da aquisição da Hub Prepaid (“Hub”) e suas subsidiárias pela Magalu Pagamentos (“Magalu”).(10)

A Magalu Pagamentos é uma instituição do Grupo Magalu que presta atividades no segmento de meios de pagamentos exclusivamente para o próprio grupo. A Hub, por sua vez, é uma holding detentora da totalidade do capital social da Hub Pagamentos, cujas subsidiárias prestam serviços de conta digital e cartão pré-pago diretamente para seus clientes.

A SG havia aprovado a operação sem restrições em março de 2021, mas o Mercado Pago, admitido como terceiro interessado no caso, interpôs recurso contra a decisão. Para o terceiro interessado, a operação despertaria preocupações concorrenciais devido a resultar em “acesso a dados sensíveis de um concorrente muito relevante, com a consequente obtenção de vantagem competitiva indevida pelo Grupo Magazine Luiza, podendo levar à uniformização de mercado (paralelismo com efeitos deletérios à concorrência e aos consumidores)”.

Como argumentado pelo Mercado Pago, a operação deveria ser analisada como uma aquisição movida a dados (“data-driven merger”), dado que a motivação da operação seria a compra da base de dados da Hub, e não da empresa em si. Em especial, haveria riscos concorrenciais porque o Mercado Pago manteve relação contratual com a Hub pelos últimos seis anos, de forma que informações transacionadas pela Hub nos últimos anos conteriam dados de usuários da maquininha do Mercado Pago e/ou de vendedores do Mercado Livre. Como resultado, a operação daria “ao Magalu um nível de conhecimento de mercado inacessível a qualquer outro player”, gerando incentivos para que o grupo descumprisse obrigações regulatórias de utilização e guarda de dados financeiros para adotar estratégias anticompetitivas.

Em seu voto, a Conselheira Relatora Paula Farani concluiu que a operação não geraria efeitos anticompetitivos. Em primeiro lugar, dado que a Magalu Pagamentos seria entrante no mercado de crédito no varejo, a operação não criaria nem reforçaria posição dominante, não aumentaria barreiras à entrada, não implicaria redução de rivalidade e não incrementaria a probabilidade de fechamento de mercado. Além disso, haveria fortes evidências de que se trata de um mercado competitivo, com rivalidade exercida por grandes bancos. Por fim, eventual exclusividade de pagamentos para a rede do grupo Magalu não impediria o Mercado Pago de oferecer seus serviços a outros operadores varejistas online.

De outro lado, a Relatora entendeu que as preocupações com o uso de dados da Hub pelo Grupo Magalu não seriam verificadas porque a regulação do Banco Central veda que a Hub repasse tais dados a qualquer terceiro alheio à relação entre instituição e cliente. Assim, a Relatora destacou que a “operação não autoriza que a Hub descumpra com as obrigações contratuais, legais e regulatórias às quais se submete, permanecendo, portanto, impedida de fornecer os dados para terceiros que venham a explorá-los para fins indevidos e ilícitos”. Além disso, a Relatora entendeu que “as disposições da LGPD, em conjunto com as demais obrigações contratuais e regulatórias, intensificam os incentivos para que a Hub adote comportamentos conformes, ao passo em que mitigam os incentivos de que ela venha a atuar de forma diversa, tendo em vista as várias esferas em que pode vir a ser responsabilizada e penalizada pela exploração ilícita dos dados”.

Dessa forma, dado que a operação não criaria nem reforçaria posição dominante e que obrigações contratuais e regulatórias são suficientes para impedir que o Grupo Magalu utilize dados da Hub para fins ilícitos, o Tribunal confirmou a aprovação da operação sem restrições.

 

CADE mantém decisão de não conhecimento de contrato entre Upfield e BRF

O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, rejeitar recurso da Seara Alimentos Ltda. (“Seara”) contra decisão da Superintendência-Geral de não conhecimento de Contrato de Prestação de Serviços por meio do qual a Upfield Brasil Holding Ltda. (“Upfield”) irá licenciar à BRF S.A. (“BRF”) o uso exclusivo da marca Becel no Brasil para a produção e distribuição de margarinas por 12 meses.(11)

Em síntese, a SG decidiu não conhecer a operação em março de 2021 por entender que, embora se tratasse de contrato associativo, sua notificação não seria obrigatória devido a sua vigência ser inferior a dois anos, não se enquadrando em um dos requisitos da Resolução nº 17/2016 do CADE. Em seu recurso, a Seara defendeu que a operação não seria um contrato associativo, mas sim uma joint venture, cuja notificação ao CADE seria obrigatória independentemente de sua duração.

Esse entendimento, entretanto, foi rejeitado pela maioria do Tribunal. Conforme o voto do Conselheiro Relator Maurício Bandeira Maia:

“as joint ventures, sejam elas contratuais ou societárias, são uma espécie de contratos associativos, de forma que possuem todas as características essenciais à sua configuração […], mas com modulações diferentes que permitem estabelecer fins específicos para a sua existência, bem como ante a criação de um novo centro de controle da atividade empresarial.

Dessa forma, as joint ventures podem ser estabelecidas pelas partes para a realização de uma empresa comum, como contratos organizativos, ou como contratos de compartilhamento de controle empresarial, dentre outras finalidades, permitindo que os agentes expandam sua capacidade produtiva, criando ou não uma nova personalidade jurídica. 

[…]

Por essas razões, entendo que apesar de suas especificidades, as joint ventures figuram como uma espécie de contrato associativo e, por esse motivo, também se submetem aos critérios de notificação estabelecidos pela Resolução nº 17/2016, inclusive em relação ao critério temporal”(12).

“Mesmo que se cogite o enquadramento da Operação como uma joint venture contratual – o que não ocorre, contudo, pela ausência de estruturação de uma empresa comum –, compreende-se que as joint ventures figuram hoje como espécies do gênero contrato associativo. Dessa forma, para fins de notificação ao CADE, deve-se considerar o preenchimento de todos os requisitos previstos pela Resolução nº 17/2016”(13).

A maioria do Tribunal acompanhou o Relator, entendendo, portanto, que a operação não deveria ser conhecida por ter duração inferior a dois anos. Restou vencida a Conselheira Lenisa Prado, que votou pelo conhecimento da operação e instauração de investigação de gun jumping.

 

Tribunal aprova aquisição da Tupy pela Teksid com restrições

O Tribunal do CADE aprovou, por unanimidade, aquisição pela Tupy S.A. (“Tupy”) do negócio de fundição de ferro da Teksid S.p.a. (“Teksid”).(14) A aprovação foi condicionada ao cumprimento de remédios antitruste descritos em Acordo em Controle de Concentrações (ACC).

O negócio alvo da operação é a fabricação e comercialização de produtos em ferro fundido voltados majoritariamente para indústria automobilística, tais como blocos de motor, cabeçotes, coletor de escape, suportes de motor, mangas de eixo, braços da suspensão, entre outros. A operação foi a julgamento no Tribunal após recomendação de rejeição pela Superintendência-Geral, que entendeu que a aquisição resultaria em níveis muito elevados de concentração (alcançando a faixa de 80-90% de determinados mercados) sem que as condições de entrada e rivalidade fossem suficientes para afastar um provável exercício de poder de mercado.

Com o objetivo de minimizar o impacto concorrencial da operação, o Conselheiro Relator Luis Braido negociou remédios comportamentais e estruturais contidos no ACC. Em síntese, os remédios incluem:

1. Desinvestimento de contratos firmados junto ao Grupo Stellantis ou empresas a ele ligadas, sendo no mínimo 90% em contratos para fornecimento de blocos de motor de ferro;
2. Conceder aos clientes a prorrogação de contratos de fornecimento;
3. Renunciar a compromissos de compra de blocos de motor e/ou cabeçotes de ferro;
4. Não requisitar medidas antidumping, nem interferir em pedidos de concessão de redução, suspensão ou eliminação de tributos sobre a importação de blocos de motor e/ou cabeçotes de ferro, pelo prazo de cinco anos;
5. Não reassumir o fornecimento de volumes desinvestidos;
6. Comunicar tais compromissos a seus clientes.

 

Tribunal reprova operação entre Videolar e Innova

O Tribunal do CADE decidiu reprovar a aquisição da petroquímica Innova S.A. (“Innova”) pela Videolar S.A. (“Videolar”), em decorrência do descumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado anteriormente com o CADE.(15)

A operação havia sido aprovada pelo Tribunal em outubro de 2014, condicionada ao cumprimento de um conjunto de remédios previstos em ACC que visava afastar potenciais efeitos anticompetitivos. As petroquímicas se comprometeram, entre outras obrigações, a manter níveis mínimos de produção de poliestireno nos patamares definidos no acordo e a apresentar um plano de repasse de eficiências aos consumidores desse produto.

Contudo, em julho de 2019 o Plenário do CADE reconheceu que as partes não estavam cumprindo as obrigações de manter níveis mínimos de produção de poliestireno, determinando a revisão do ato de concentração. O Conselho também impôs, naquele momento, a aplicação de multa no valor de R$ 9 milhões às empresas em decorrência do descumprimento do acordo.

Em seu voto na última sessão de julgamento, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani buscou avaliar quais foram os impactos do ato de concentração nos mercados afetados pelo negócio após seis anos de atuação conjunta das empresas. No entendimento do Relator, a operação gerou um duopólio, com baixa probabilidade de entrada e ausência de incentivos à rivalidade. Ravagnani destacou estudo do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) que teria demonstrado que, após o ato de concentração, os preços de poliestireno no Brasil teriam aumentado, reforçando os indicativos de que os ganhos decorrentes da operação não foram repassados aos consumidores.

Como resultado, o Conselheiro Relator concluiu que “os remédios comportamentais assumidos no ACC não foram eficazes para mitigar as preocupações concorrenciais verificadas à época e direcionar benefícios líquidos positivos ao consumidor”. Assim, votou pela reprovação da operação com sua consequente desconstituição. O Relator foi acompanhado pelos demais membros do Tribunal.

 

CADE condena empresas por cartel em licitações de merenda escolar

Por maioria, o Tribunal do CADE decidiu condenar sete empresas e indivíduos por formação de cartel em licitações públicas destinadas ao fornecimento de merenda para a rede municipal de ensino de São Paulo.(16)

Segundo a maioria do Tribunal, as empresas e seus executivos teriam trocado informações e atuado de maneira coordenada para fixar preços, obter vantagens nas licitações e dividir o mercado de merendas escolares nas regiões metropolitanas de São Paulo/SP e Campinas/SP e na região de Sorocaba/SP. Para isso, os envolvidos no conluio mantinham reuniões periódicas para combinar e monitorar a divisão do mercado.

O caso foi objeto de divergência no Tribunal em razão da caracterização da conduta a partir de provas indiretas, em especial evidências de reuniões entre concorrentes sem comprovação do conteúdo das reuniões, identificação de pagamentos entre as empresas investigadas e elementos do comportamento das empresas nas licitações. A Conselheira Relatora Paula Azevedo votou pelo arquivamento do processo por insuficiência de provas, entendendo que o conjunto era insuficiente para que se tivesse certeza sobre a materialidade da infração. O Conselheiro Luis Braido, em voto divergente, defendeu que o conjunto probatório, ainda que constituído de provas indiretas seria suficiente para comprovar a existência do conluio, posição que foi seguida pelos demais Conselheiros.

Com a condenação, as empresas e pessoas físicas envolvidas pagarão multas de cerca de R$ 341 milhões no total, além de ficaram proibidas de participar em licitações tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços ou concessão de serviços públicos junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, pelo prazo de cinco anos.

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