172ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 24 de fevereiro de 2021. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
CADE publica estudo sobre Termos de Compromisso de Cessação
O Gabinete da Presidência do CADE publicou o Documento de Trabalho “TCC na Lei 12.529/11”. Trata-se de estudo realizado em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que analisou 349 Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) firmados entre julho de 2012 e dezembro de 2019.
O objetivo do documento é apresentar a jurisprudência do CADE de forma analítica, examinando o conteúdo dos TCCs firmados para avaliar os pontos de consistência e clareza entre as principais cláusulas comumente utilizadas, bem como os pontos em que há necessidade de melhor padronização e definição de critérios. O estudo foi disponibilizado no site do CADE e pode ser consultado aqui.
Senacon solicita apoio do CADE em análise do mercado de combustíveis
A Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça (Senacon-MJ) enviou ofício à Presidência do CADE para solicitar apoio em discussões envolvendo problemas regulatórios no mercado de combustíveis automotivos[1].
Essa movimentação se deu a partir de estudos conduzidos pela Senacon a respeito da estrutura do mercado de combustíveis, que apontaram que o fim da fidelidade à bandeira de distribuidores poderia aprimorar as relações comerciais entre distribuidores e revendedores de combustíveis, bem como gerar incentivos à eficiência econômica e a uma maior concorrência no setor.
No ofício, a Senacon solicitou: (i) que o Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE) examine as recomendações apresentadas pela Senacon em nota técnica e avalie seus impactos concorrenciais e (ii) que o CADE considere a possibilidade de revisar a aprovação de atos de concentração envolvendo os mercados de distribuição e revenda de combustíveis. Em especial quanto ao segundo item, a Senacon entende que o CADE poderia revisar aprovações de operações no setor de combustíveis com fundamento em dispositivo da Lei nº 12.529/2011[2] que permite a revisão de aprovação de ato de concentração caso os benefícios visados pela operação não sejam alcançados.
Destaques do Poder Judiciário
TRF1 mantém condenação pelo CADE de shopping por cláusula de raio
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) manteve condenação imposta pelo CADE contra o Shopping Iguatemi de São Paulo por imposição de cláusulas contratuais de raio a lojistas. A deliberação ocorreu em sede de recurso do CADE contra decisão de Primeiro Grau que havia suspendido a condenação do Shopping[3].
A investigação em face do Shopping Iguatemi pelo CADE pela imposição de cláusulas contratuais de raio que impediam a abertura, pelos lojistas contratantes, de novas lojas num raio de 3 a 5km, contados do centro do terreno do shopping, teve início em 1997. Após cerca de dez anos de investigação, o CADE concluiu que a prática era anticompetitiva e condenou o Shopping ao pagamento de multa no valor equivalente a 2% de seu faturamento obtido em 1996[4].
Na decisão, o Desembargador Relator argumentou que a prática do Shopping Iguatemi é passível de punição pela legislação concorrencial, uma vez que prejudica a livre concorrência no mercado e elimina a liberdade do lojista de decidir a respeito da abertura de nova franquia em shopping ou empreendimento próximo.
Justiça Federal nega tutela de urgência em demanda contra ato de concentração entre Bunge-Imcopa
A 20ª Vara Federal da SJDF negou tutela de urgência pleiteada pela Associação Brasileira da Indústria da Cerveja (CERVBRASIL)[5] para suspender a aprovação da operação entre Bunge Alimentos S.A. (“Bunge”) e Imcopa – Importação, Exportação e Indústria de Óleos S.A. – Em Recuperação Judicial (“Imcopa”)[6] pelo CADE.
Em síntese, a CERVBRASIL argumentou que, apesar de ter se manifestado nos autos do ato de concentração perante o CADE, não teve oportunidade de apresentar estudo aprofundado a respeito dos impactos negativos da operação no mercado cervejeiro. O Tribunal do CADE viria a aprovar a operação sem restrições em novembro de 2020.
Para o Juízo, a CERVBRASIL não teria demonstrado que o CADE deixou de agir em conformidade com a estrita legalidade, e decisões administrativas não devem ser desconstituídas liminarmente por gozarem de presunção de legitimidade e veracidade. Além disso, a demanda da CERVBRASIL afetaria as empresas Bunge e Imcopa, de forma que elas deveriam ser incluídas como litisconsortes no processo. Assim, a tutela requerida para suspender a decisão do CADE foi negada.
Destaques da Superintendência-Geral
SG conclui que não houve enganosidade em informações da operação Gerdau-Silat
A Superintendência-Geral descartou a ocorrência de enganosidade na prestação de informações no âmbito da operação entre Gerdau Aços Longos S.A. (“Gerdau”) e Siderúrgica Latino-Americana S.A. (“Silat”)[7], arquivando a solicitação de instrução complementar feita pelo Conselheiro Luis Braido[8].
As divergências encontradas na análise do Tribunal diziam respeito a estimativas de participação de mercado elaboradas pelas Requerentes Gerdau e Silat, que foram contestadas pela concorrente Companhia Siderúrgica do Espírito Santo (SIMEC), que atuou na operação como terceira interessada. Após análise, a SG concluiu que houve divergência porque as Requerentes apresentaram uma estimativa de tamanho total de mercado em âmbito regional maior do que a apresentada pela SIMEC e que a estimativa calculada pelo Conselheiro Relator do ato de concentração.
Em sua decisão, a SG entendeu que a simples divergência quanto aos valores de estimativas de mercado não poderia ser entendida como enganosidade. Ressaltou, ainda, que a diferença nas estimativas não resultou em prejuízos para a investigação promovida, posto que, mesmo partindo das estimativas das Requerentes, a SG conduziu análise aprofundada dos impactos da operação sobre o mercado e levou em consideração todos os cenários geográficos aventados. Além disso, as Requerentes não teriam poupado esforços para responder a todas as questões da SG ao longo da instrução. Assim, não haveria indícios de enganosidade pelas Requerentes.
SG instaura investigação contra sindicato de revendedores de combustíveis do DF
A Superintendência-Geral instaurou inquérito para investigar possíveis condutas anticompetitivas no mercado de revenda de combustíveis em face do Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Distrito Federal (Sindicombustíveis/DF) e seu presidente[9].
A investigação foi motivada por manifestações públicas do presidente do sindicato, que teria divulgado em veículos de imprensa que revendedores de combustíveis no Distrito Federal aumentariam o preso da gasolina em R$ 0,10 dias antes do referido aumento de fato ocorrer. Nas matérias jornalísticas e entrevistas mencionadas pelo CADE, o presidente do sindicato teria argumentado que os reajustes seriam decorrentes da majoração seguida dos preços da refinaria, tanto da gasolina quanto do álcool anidro, bem como da alteração do valor do ICMS, cobrado sobre o preço médio de mercado.
A SG entendeu que as manifestações públicas do sindicato podem ser enquadradas como influência à adoção de conduta comercial uniforme, ou até mesmo cartel “hub and spoke”, tendo em vista a suposta intenção do sindicato de atuar como facilitador de uma colusão entre revendedores. Assim, além de instaurar o inquérito para investigar a conduta descrita, a SG determinou que seja realizado monitoramento do mercado de revenda de combustíveis a fim de rastrear possível comportamento colusivo em todas as unidades da Federação.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal aprova compra de ativos da Plamed pela Hapvida com restrições
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, aprovar a operação que trata da transferência de ativos da Plamed pela Hapvida condicionada a remédios concorrenciais estabelecidos em Acordo em Controle de Concentrações (ACC)[10]. Em síntese, a Plamed transferirá à Hapvida uma carteira de contratos de cobertura de serviços de assistência à saúde com beneficiários de planos médico-hospitalares, além de imóvel e equipamentos da Clínica São Camilo, localizada em Aracajú (SE).
Conforme o voto do Conselheiro Relator Luis Braido, as principais preocupações resultantes da operação envolviam o mercado de planos de saúde médico-hospitalares individuais ou familiares e coletivos empresariais em Sergipe. Na região de Aracajú, especificamente, a aprovação da operação levaria à formação de um duopólio.
Assim, de forma a endereçar as preocupações concorrenciais identificadas, as partes negociaram com o CADE um pacote de remédios estruturais e comportamentais. Em primeiro lugar, foi acordado que a Hapvida alienará a carteira de beneficiários de planos de saúde da Plamed em Aracajú a um terceiro. Além disso, a Hapvida manterá os preços de seus planos de saúde por dois anos em Aracaju, sendo permitidos somente os reajustes estabelecidos pela ANS. Ainda, a empresa deverá oferecer aos beneficiários provenientes dos planos da Plamed, pelo período de dois anos, a possibilidade de fazer a portabilidade para os planos correspondentes da Hapvida.
Por fim, o grupo da Hapvida deverá notificar ao CADE, pelo prazo de três anos, quaisquer operações que caracterizem um ato de concentração em quaisquer mercados de planos de saúde médico-hospitalares em Sergipe, ainda que tais operações não atinjam os parâmetros legais de notificação obrigatória. Um trustee independente será responsável por monitorar o cumprimento do ACC pela Hapvida.
Tribunal aprova JV entre Latam e Delta Airlines sem restrições
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, aprovar sem restrições a formação de joint-venture entre a Latam Airlines Group S.A. (Latam) e Delta Airlines Inc. (Delta). A JV tem como objetivo firmar uma aliança estratégica para a exploração conjunta de serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas em rotas entre EUA, Canadá e países da América do Sul.[11]
A operação havia sido aprovada sem restrições pela SG em setembro de 2020, mas foi avocada pela Conselheira Lenisa Prado, que entendeu que o CADE deveria analisar com cautela uma parceria de longo prazo entre concorrentes principalmente levando em conta os efeitos estruturais sobre esse setor e, portanto, o caso demandava uma análise mais detalhada pelo Tribunal.
Conforme o Conselheiro Relator Luis Braido, a operação não implicaria eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, não criaria ou reforçaria uma posição dominante e não resultaria na dominação de qualquer mercado relevante, especialmente devido à presença de baixas barreiras à entrada e concorrentes com capacidade ociosa, que poderiam absorver eventuais desvios de demanda. Assim, a operação foi aprovada sem restrições.
Por fim, o Conselheiro Relator verificou que os dados apresentados pelas Requerentes sobre a sobreposição entre rotas de transporte de passageiros e carga da Latam e Aeroméxico divergiam de informações anteriormente prestadas pelas empresas em sede de outro ato de concentração notificado ao CADE[12]. Assim, o Tribunal determinou, por maioria, o desarquivamento desse ato de concentração para que a SG avalie eventual enganosidade das informações prestadas.
NOTAS
1 Processo nº 08000.031242/2018-94.
2 Artigo 91, caput.
3 Processo nº 0010504-07.2008.4.01.3400.
4 Processo Administrativo nº 08012.009991/1998-02.
5 Processo nº 1008336-58.2021.4.01.3400.
6 Ato de Concentração nº 08700.002605/2020-10.
7 Ato de Concentração nº 08700.000472/2020-39.
8 Comunicação nº 08700.004900/2020-01.
9 Inquérito Administrativo nº 08700.000899/2021-18.
10 Ato de Concentração nº 08700.001846/2020-33.
11 Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34.
12 Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21.