166ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 7 de outubro de 2020. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques da SEAE
SEAE inicia estudo no segmento de Healthtech
A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (SEAE/ME) deu início à Tomada de Subsídios nº 2/2020, que visa a realizar levantamento sobre o desenvolvimento no Brasil das “Healthtechs” – empresas inovadoras de base tecnológica no setor de saúde [1].
O órgão expediu ofícios para mais de 30 empresas do setor de Healthtech convidando-as a contribuir com o estudo e apresentar informações sobre setor. Os ofícios têm como principal foco identificar os impactos das regulações sobre o setor das empresas. O objetivo é produzir um estudo que indicará, eventualmente, providências para promover advocacia da concorrência junto aos órgãos reguladores.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG conhece operação que não preenchia os critérios de notificação obrigatória
A Superintendência-Geral conheceu e aprovou a aquisição, pelas empresas de medicina diagnóstica Fleury S.A. e Sabin Medicina Diagnóstica S.A., de ações da Prontmed [2], empresa de software de gerenciamento de saúde.
Enquanto os grupos econômicos das empresas compradoras, Fleury e Sabin, registraram faturamento superior a R$ 750 milhões em 2019, o grupo econômico da empresa-alvo, Prontmed, auferiu faturamento de inferior a R$ 75 milhões. As decisões da SG, no entanto, reconhecem que, para que a notificação de uma operação seja obrigatória, é necessário que ao menos um grupo econômico de cada polo do negócio – comprador e vendedor – tenha atingido faturamento de ao menos R$ 75 milhões ou R$ 750 milhões no ano fiscal anterior à operação. Assim, considerando que os grupos do polo comprador (Fleury e Sabin) atingiram esses parâmetros, mas o grupo vendedor não atingiu sequer o critério de faturamento de R$ 75 milhões, a SG concluiu que a operação não atingia os critérios legais de notificação obrigatória ao CADE.
Contudo, a despeito de a operação não caracterizar um ato de concentração de notificação obrigatória, a SG decidiu conhecer a operação “em face da atuação da possível relação entre as empresas envolvidas na transação”. Para isso, a SG utilizou o § 7º do artigo 88 da Lei 12.529/2011, que prevê a possibilidade de o CADE requerer a notificação de operações entre partes que não atinjam os requisitos legais que tornariam sua notificação obrigatória.
Ao final, dadas as baixas participações de mercado detidas pelas empresas nos mercados vertical e horizontalmente relacionados, a SG aprovou a operação sem restrições.
SG não conhece contrato entre Amil e Zurich Santander
A SG decidiu não conhecer contrato para prestação de serviços de gestão compartilhada dos planos odontológicos da Zurich Santander Brasil Odonto Ltda. pela Amil Assistência Médica Internacional S.A. [3]. O contrato possibilitará que os beneficiários dos planos exclusivamente odontológicos da Zurich Santander tenham acesso à rede credenciada odontológica da Amil, sem alteração do vínculo contratual de tais beneficiários. As partes notificaram o contrato ad cautelam, argumentando que ele não deveria ser conhecido pela SG por não caracterizar contrato associativo.
Conforme entendeu a SG, o contrato de fato não atende a todos os requisitos necessários para ser considerado um contrato associativo conforme a Resolução CADE nº 17/2016. Isso porque, para a SG, o contrato não conteria cláusulas que impliquem compartilhamento de riscos e resultados, e sim cláusulas no sentido oposto, que preveem obrigações individuais e autônomas para cada parte. Além disso, não haveria compartilhamento de riscos e resultados porque cada parte possuiria atribuições e obrigações individuais específicas, de forma que o contrato estabeleceria apenas uma prestação de serviços. Assim, o negócio não caracterizaria contrato associativo e, consequentemente, não seria de notificação obrigatória ao CADE.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal homologa acordo com o Bradesco em investigação de práticas anticompetitivas contra fintech GuiaBolso
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, Termo de Compromisso de Cessação (TCC) proposto pelo Banco Bradesco S.A. em investigação de supostas práticas anticompetitivas contra a fintech GuiaBolso [4]. O banco se comprometeu a cessar as práticas investigadas e a pagar cerca de R$ 23,8 milhões em contribuição pecuniária.
A investigação foi iniciada em 2018 a partir de uma representação da Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac), do então Ministério da Fazenda (atual Ministério da Economia). Segundo a Seprac, o Bradesco teria iniciado uma ação judicial em face do GuiaBolso alegando que a fintech, que oferta um aplicativo de organização de finanças pessoais e um marketplace para empréstimos, estaria violando o sigilo de informações bancárias de seus clientes ao acessar tais informações para ofertar seus serviços. Para a Seprac, essa ação poderia caracterizar sham litigation, o abuso do direito de petição com efeitos anticompetitivos.
Após instruir o inquérito administrativo instaurado para investigar o caso, a SG decidiu, em 2019, instaurar um Processo Administrativo, afirmando que havia indícios relevantes de prática anticompetitiva pelo Bradesco. A suposta infração, entretanto, não seria a prática de sham litigation, mas sim um abuso de posição dominante relacionado ao bloqueio de acesso do GuiaBolso a informações bancárias dos clientes do Bradesco.
Em síntese, os usuários do GuiaBolso autorizam o acesso a suas informações bancárias inserindo as respectivas senhas no aplicativo da fintech. Contudo, os clientes do Bradesco não eram capazes de inserir diretamente seus dados na plataforma do GuiaBolso devido ao estabelecimento, pelo Bradesco, de um sistema de autenticação por senha randômica adicional para acesso a suas contas-correntes. Assim, mesmo que os clientes autorizassem o acesso do GuiaBolso a suas informações bancárias, a fintech não seria capaz de acessá-las para oferecer seus serviços. Para a SG, a prática do Bradesco restringiria a oferta de serviços pelas fintechs que dependem de dados bancários de seus usuários, em prejuízo à livre concorrência.
Além do pagamento de contribuição pecuniária, o TCC também prevê obrigações que permitirão a portabilidade ao GuiaBolso dos dados dos clientes do banco que assim desejarem mediante autorização expressa.
Tribunal do CADE avoca aquisição de ativos da Imcopa pela Bunge
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, avocar a aquisição, pela Bunge Alimentos, de plantas industriais pertencentes à Imcopa localizadas em Araucária e Cambé, no Paraná [5]. A operação havia sido notificada pelas partes em maio e aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral em setembro de 2020.
Em seu despacho de avocação, o Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann afirmou que a análise realizada pela SG indicou que as empresas envolvidas na operação trouxeram dados divergentes aos apresentados por concorrentes no que diz respeito à estrutura do setor de óleo de soja refinado, bem como não foram informadas estimativas com relação à participação de outras empresas no segmento de lecitina de soja. Além disso, o Conselheiro destacou a improbabilidade de entrada de novos agentes nos mercados relevantes e indicou que alguns pedidos de dilação de prazo para resposta a ofícios expedidos pela SG a clientes e concorrentes foram indeferidos pouco antes da publicação de sua decisão de aprovação.
Assim, a avocação seria justificada para não apenas possibilitar que sejam sanadas dúvidas a respeito da estrutura do mercado e da possibilidade de exercício de poder de mercado, mas também que o Tribunal do CADE colha informações e examine as impressões de clientes e concorrentes que não foram ouvidos no curso da instrução realizada pela SG, de forma a afastar eventuais dúvidas e preocupações acerca da operação.
Tribunal do CADE avoca criação de joint venture entre Delta e Latam
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, avocar a criação de uma joint venture entre a Delta Air Lines e a Latam Airline Group, por meio da qual as empresas irão formar uma aliança estratégica de seus serviços de transporte aéreo envolvendo os Estados Unidos e o Canadá, de um lado, e Brasil, Chile, Colômbia, Paraguai, Peru e Uruguai, do outro [6]. A operação havia sido notificada pelas partes em julho e aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral em setembro de 2020.
Em sua decisão de aprovação sem restrições, a SG levou em consideração o fato de que o setor de transporte aéreo foi fortemente impactado pela pandemia da Covid-19, vivendo uma crise sem precedentes. No entanto, segundo o despacho de avocação da Conselheira Lenisa Prado, ainda que o impacto da crise causada pela pandemia do Covid-19 seja significativo, haveria indícios de que o fim da pandemia permitirá o restabelecimento do setor de transporte aéreo.
Assim, o CADE deveria tomar cuidado com a aprovação de um contrato de longo prazo entre concorrentes, principalmente levando em conta os efeitos estruturais sobre esse setor. A Conselheira ressaltou também que, além do aspecto perene do contrato, a concentração de mercado após a operação seria altíssima em diversos dos mercados relevantes analisados.
A maioria dos votou pela homologação do despacho da Conselheira Lenisa Prado, restando vencidos o Conselheiro Mauricio Bandeira Maia e o Presidente Alexandre Barreto.
NOTAS
[1] Processo nº 10099.100670/2020-99.
[2] Ato de Concentração nº 08700.003903/2020-19.
[3] Ato de Concentração nº 08700.004359/2020-22.
[4] Processo Administrativo nº 08700.004201/2018-38.
[5] Ato de Concentração nº 08700.002605/2020-10.
[6] Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34.