165ª Sessão Ordinária do Tribunal do CADE realizada em 23 de setembro de 2020. Pautas, atas e áudio da Sessão disponíveis em www.cade.gov.br
Destaques do CADE
DEE publica documento sobre a trajetória do órgão nos últimos 11 anos
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE) publicou o documento intitulado “Departamento de Estudos Econômicos do CADE: passado, presente e futuro”, em que apresenta a história do órgão, mostrando a institucionalização das discussões econômicas na atuação da agência antitruste e o emprego da teoria econômica na implementação da política pública de defesa da concorrência no Brasil.
O documento também registra a criação e consolidação do DEE ao longo dos anos, bem como resume estudos e ações tomadas pelo órgão desde sua criação até as atuais ações em andamento, que terão resultados futuros. Segundo o documento, este serve para “prestar contas detalhada, à sociedade, sobre as atividades desenvolvidas pelo DEE desde a sua criação”.
Destaques da SEAE
SEAE implementa programa de investigação de abusos regulatórios
A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE), ligada ao Ministério da Economia (ME), publicou a Instrução Normativa nº 97/2020, que implementa o programa Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (Fiarc), com o objetivo de identificar, avaliar e propor soluções para abusos regulatórios.
Os abusos regulatórios são situações específicas definidas na Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) referentes a regulações que promovem distorções concorrenciais e danos aos mercados e a sociedade. O objetivo da Fiarc é de operacionalizar a análise desses fenômenos regulatórios por meio das competências legais já estabelecidas pela Secretaria, trazendo objetividade e transparência aos critérios que serão utilizados para sua análise.
Sobre o assunto, o Secretário da SEAE, Geanluca Lorenzon, explicou que “com a atuação do Fiarc, pretendemos instaurar a primeira grande investida contra a carga regulatória que seja avaliada como abusiva, ou seja, aquela que cria barreiras desnecessárias à geração de empregos e competitividade de mercado”.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG recomenda condenação de distribuidoras de querosene de aviação do Aeroporto de Guarulhos por imposição de barreiras artificiais à entrada
A Superintendência-Geral recomendou a condenação das distribuidoras Air BP Brasil, BR Distribuidora e Raízen, e da concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos (GRU Airport), por práticas anticompetitivas no mercado de distribuição de querosene de aviação no Aeroporto de Guarulhos [1].
A investigação teve início a partir de representação da distribuidora Gran Petro, que alegou a ocorrência de práticas anticompetitivas consistentes em (i) suposta recusa de contratar, por parte da Raízen, para cessão de espaço de sua base de distribuição no entorno da Refinaria de Paulínia; e (ii) imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de querosene de aviação no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport.
De acordo com a SG, as distribuidoras e a concessionária firmaram contrato que condicionava a utilização da infraestrutura do pool de Guarulhos por terceiros à anuência das três distribuidoras participantes, o que configuraria barreira artificial à entrada de outros distribuidores concorrentes nesse aeroporto. O contrato permitiria o tratamento não isonômico e discriminatório por parte das distribuidoras, visando impedir a utilização dos ativos do pool por outras empresas.
Com relação à acusação de recusa da Raízen em ceder espaço em base primária de distribuição no entorno da Replan, a SG considerou não haver indícios suficientes de infração à ordem econômica, dado que a Gran Petro possuía outras opções disponíveis para obtenção de combustível além da base da Raízen.
Assim, a SG recomendou que o Tribunal do CADE conde Air BP Brasil, BR Distribuidora, Raízen e GRU Airport por imposição de barreiras artificiais à entrada e determine que seja alterada a redação do contrato entre as distribuidoras e a concessionária para que se dê previsibilidade à negociação com proponentes a entrantes no pool do aeroporto de Guarulhos.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal condena cartel de clínicas e hospitais de Fortaleza
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, condenar a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (“AHECE”), por indução à conduta uniforme, e nove clínicas e hospitais, pela prática de cartel no mercado de serviços médico-hospitalares em Fortaleza (CE), conforme o voto do Conselheiro Relator Luis Braido [2].
Segundo a decisão, as clínicas e hospitais investigados teriam, com o auxílio da associação, formado um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço à operadora de saúde Unimed, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições. O Relator entendeu que os elementos do caso indicariam a ocorrência de um cartel clássico, dada atuação institucionalizada dos hospitais e clínicas junto à associação AHECE.
Segundo o Conselheiro Relator, em situações de forte assimetria entre agentes econômicos, seria possível aventar o exercício de poder compensatório decorrente da união de pessoas e entidades com menor poder de barganha para negociação conjunta. A forte assimetria estaria caracterizada quando estivessem de lados opostos, por exemplo, um monopólio ou monopsônio exercido por entidade empresarial contra comerciantes individuais ou pessoas físicas que exercem profissões legalmente regulamentadas.
Contudo, o Conselheiro Relator considerou que o poder compensatório, em casos de cartéis, não constituiria excludente de ilicitude e também não se confundira com a imposição coordenada de preços sob ameaça de descredenciamento. Além disso, a inexistência de efeitos econômicos negativos, advinda de poder compensatório ou outra razão, poderia ser levado em consideração apenas na dosimetria da pena, observado o contexto específico do caso concreto.
Os Conselheiros Lenisa Prado, Mauricio Maia e Paula Farani divergiram do Relator, entendendo que teria ocorrido prescrição intercorrente ao longo da investigação. Os Conselheiros Luis Hoffmann e Sérgio Ravagnani acompanharam o Relator, sendo o desempate realizado pelo Presidente do CADE, que também acompanhou o Relator. Assim, a maioria do Tribunal condenou a associação e as clínicas e hospitais a multas que totalizam cerca de R$ 27,5 milhões.
Tribunal condena empresas por cartel no mercado de produtos de PVC
O Tribunal do CADE condenou, por maioria, cinco empresas e duas pessoas físicas por cartel no mercado nacional de fornecimento de forros, divisórias, portas sanfonadas e outros produtos feitos de PVC, conforme o voto do Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani [3].
Segundo o Relator, a conduta das empresas não se limitou à troca de informações sensíveis, tratando-se de formação de cartel, dado que havia evidências suficientes de que as trocas de informações sensíveis eram realizadas como instrumento de um acordo entre concorrentes para a fixação de preços. A caracterização da prática como “cartel difuso”, por sua vez, poderia ensejar apenas uma redução na dosimetria da pena a ser aplicada, e não uma relativização da presunção de seus efeitos negativos à concorrência. Dessa forma, as empresas deveriam ser condenadas por formação de cartel.
A Conselheira Lenisa Prado divergiu do Relator, entendendo que a investigação já se encontrava prescrita. A Conselheira Paula Farani, por sua vez, divergiu quanto à dosimetria das multas calculadas pelo Relator. Os Conselheiros Luiz Hoffmann, Luis Braido e Mauricio Bandeira Maia, bem como o Presidente do CADE, acompanharam o Relator. Assim, as empresas Bianchini (Plasbil), Majestic, Plásticos TWB, Real PVC e Pilaplast foram condenadas a multas que totalizam cerca de R$ 19 milhões.
Tribunal aprova operação entre supermercados mediante adoção de remédio estrutural
O Tribunal do CADE aprovou, por unanimidade, a aquisição, pela rede Supermercados BH, do grupo Supermercado Sales, condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações – ACC, em que a Compradora se comprometeu a vender uma unidade de supermercado no município de Carandaí (MG) a outra empresa concorrente [4].
A operação envolveu a aquisição, pela Supermercados BH, de 3 postos de combustíveis e 14 pontos comerciais de varejo de autosserviço, distribuídos em 10 municípios, pertencentes ao grupo Supermercado Sales. A operação resultaria em sobreposição horizontal substancial no município de Carandaí, onde as partes deteriam participações combinadas de mais de 80%.
Assim, para mitigar eventuais prejuízos à concorrência, as requerentes negociaram um remédio estrutural consistente na venda de uma unidade de supermercado no município de Carandaí (MG) a outra empresa concorrente já com a Superintendência-Geral do CADE. As requerentes encontraram então um comprador para essa unidade, firmaram contrato de venda e notificaram a alienação ao CADE ainda antes do Ato de Concentração chegar ao Tribunal.
Com isso, as requerentes adotaram o que se chama de remédio “fix-it-first”, onde o comprador de ativos desinvestidos é definido antes da aprovação da operação, e o pacote de investimentos é definido especificamente para o referido comprador. Assim, o Tribunal pode aprovar a operação Supermercados BH-Supermercado Sales sem que as requerentes tivessem que adotar compromissos adicionais.
Tribunal aprova aquisição da Silat pela Gerdau e recomenda investigação para apurar enganosidade
O Tribunal do CADE, por maioria, aprovou sem restrições a aquisição do controle da Siderúrgica Latino Americana (Silat) pela Gerdau Aços Longos (Gerdau), referente ao segmento de aços longos [5].
A Superintendência-Geral havia aprovado a operação em junho, mas a Companhia Siderúrgica do Espírito Santo (Simec), terceira interessada no processo, apresentou recurso ao Tribunal, argumentando que a operação teria propósito anticompetitivo e não possuiria racionalidade econômica que pudesse justificar sua aprovação sem restrições.
Por maioria, o Tribunal confirmou, nos termos do voto do Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani, a aprovação da operação sem restrições, em razão desta não provocar preocupações concorrenciais que justificassem uma intervenção da autoridade antitruste. Segundo o Conselheiro Relator, haveria rivalidade efetiva no setor, ainda que verificadas elevadas participações e altas barreiras à entrada. Em especial, os mercados relevantes de produtos de aços longos, sob a ótica geográfica, teriam escopo nacional; nesse cenário, a aquisição da Silat representaria um pequeno aumento da concentração de mercado.
Os Conselheiros Luis Braido, Paula Azevedo e Lenisa Prado divergiram do Relator, considerando que a operação deveria ser reprovada devido à (i) ausência de eficiências na operação; (ii) existência de altos níveis de concentração nos mercados relevantes; (iii) presença de barreiras à entrada e aumento da capacidade ociosa da adquirente, o que aumentaria a possibilidade de alinhamento tácito de preços. Em especial, as Conselheiras Paula Azevedo e Lenisa Prado entenderam que os mercados relevantes de produtos de aços longos, sob a ótica geográfica, teriam escopo regional; nesse cenário, a aquisição da Silat representaria um aumento relevante da concentração de mercado na Região Nordeste.
Por fim, o Tribunal, por unanimidade, determinou o envio de cópia da decisão à SG para que analise a conveniência de instaurar investigação para apurar a veracidade das informações prestadas pelas Requerentes, em razão de possíveis inconsistências nos dados apresentados pelas Requerentes.
NOTAS
[1] Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27.
[2] Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97.
[3] Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73.
[4] Ato de Concentração nº 08700.002592/2020-71.
[5] Ato de Concentração nº 08700.000472/2020-39.